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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SALARIO FIJADOS EN EL ARTICULO 127 DEL C.S.T, Y DE LOS PAGOS QUE NO CONSTITUYEN
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SALARIO FIJADOS EN EL ARTICULO 127 DEL C.S.T, Y DE LOS PAGOS QUE NO CONSTITUYEN ANÁLISIS ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL SALARIO. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

 Mediante Sentencia C-1549-00 del 20 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, la Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado por demanda sobre omisión legislativa.  Mediante la Sentencia C-358-99 del 19 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, la Corte se declaró INHIBIDA para fallar sobre este artículo por ineptitud de la demanda. El salario es la remuneración que recibe el trabajador por la participación en la producción o por la inmejorable competitividad de un servicio. Este es junto con la prestación personal del servicio y la subordinación o dependencia, parte de los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo. Según las voces del numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, donde quiera que estos 3 elementos hagan su aparición hay un contrato de trabajo, sin importar la denominación que se le dé ni las otras condiciones o modalidades que se le agreguen. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, especifica que no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, constituye salario, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones. También hacen parte del salario los viáticos de carácter permanente, es decir, aquellas sumas que el empleador le reconoce al trabajador por concepto de alimentación y alojamiento, cuando este debe desplazarse, para prestar sus ser- vicios, del lugar donde ha sido contratado a una ciudad o lugar distinto del de residencia. Por un lado, los viáticos son de carácter permanente cuando son causados y reconocidos por el empleador por períodos sucesivos, es decir, cada mes, cada dos meses, cada tres meses, etc. Por otro lado, los viáticos esporádicos o accidentales son

aquellos causados por el trabajador en relación a un acontecimiento extraordinario, el cual no tiene oportunidad de repetición. Para este estudio, solamente los viáticos permanentes constituyen salario. En resumen, se llama salario a todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como retribución por la prestación de sus servicios. Se llama sueldo a la retribución que recibe el trabajador por los servicios prestados en un período superior a una semana, por ejemplo, cuando se paga decadalmente, quincenal- mente o mensualmente. Y se llama jornal a la retribución que recibe el trabajador por su labor en un día o máximo en una semana, de hecho, generalmente se paga bajo esta modalidad a los trabajadores de la construcción y a los del campo. Al respecto, hay algunas observaciones importantes que están en el artículo 174 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prescribe lo siguiente: 1. Como remuneración del descanso, el trabajador a jornal debe recibir el salario or dinario sencillo, aún en el caso de que el descanso dominical coincida con una fecha que la ley señale también como de descanso remunerado. 2. En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado. El contenido del numeral 2 del artículo 174 significa que cuando a un trabaja- dor se le cancela la remuneración pactada bajo la modalidad de sueldo, es decir, decadal, quincenal o mensual, en dicho pago quedan incluidos los dominicales y festivos que se encuentren en el lapso que se está cancelando. Conviene, por lo tanto, para mejor claridad, transcribir la siguiente sentencia, en la que la Corte Suprema de Justicia establece: Remuneración distinta de sueldo. El nombrado artículo 174 del C.S.T., contempla dos especies de salario fijo: jornal y sueldo. Para efectos del pago de los descansos legales, el del sueldo los incluye, pero no los comprende la retribución a jornal. Todo lo cual quiere decir que el criterio para decidir si el pago del salario conlleva el de los descansos, no es propiamente el hecho de que el estipulado sea el fijo, sino el de que el pactado (sic) lo sea a base de sueldo. Por consiguiente cualquiera otra especie de remuneración fija o variable, deja por fuera la deuda por descansos en domingos y otros días festivos. Según lo expuesto, si es un derecho del trabajador con salario variable la remuneración de los descansos legales se desmejora su situación jurídica si se le somete al régimen del empleado a sueldo o por unidad de tiempo, como bien lo observa el fallador, sin réplica del recurrente. La situación jurídica no cambia si el salario que se pacta combina el fijo con el variable (sueldo mensual y porcentajes sobre ventas, por ejemplo). En vista de que el segundo hace parte del primero (artículo 127) la cuantía cierta de la

remuneración no podría conocerse sino a través de la ejecución del contrato, aunque para liquidarla se señale determinado período (semanas, quincenas, o meses). Por último en el supuesto de que la cuestión debatida se considere dudosa, habría que acudir al mandato del artículo 21 del C.S.T. el cual ordena que en tal hipótesis debe prevalecer en la aplicación de las normas, la más favorable al trabajador. Lo anterior obliga a recomendar que cuando se pacte entre empleador y traba- jador una remuneración representada en comisiones o porcentajes sobre ventas, o en un salario fijo de un lado y comisiones o porcentajes sobre ventas por otro, con el fin de evitar que al trabajador se le queden adeudando dominicales y fes- tivos sobre las comisiones, se debe incluir en el contrato una cláusula que divida las comisiones en una suma que remunere la labor contratada y otra menor para remunerar los dominicales y festivos en cada pago. Sobre los aspectos generales que tocan con la noción de salario como tal, podemos encontrar en este período varios pronunciamientos entre los cuales podemos encontrar especialmente relevante la sentencia C-1218 de 2001 en la cual se demanda la inconstitucionalidad de la totalidad del Artículo 134 de la Ley 115, la cual es la ley general de educación. En dicho pronunciamiento la Corte retrocede respecto de la posición jurisprudencial lograda en la Sentencia de Unificación 995 de 1999 y regresa a una noción de salario anterior y un tanto más limitada. El actor de la acción pública de inconstitucionalidad consideró que la bonificación establecida por la ley 115 en su artículo 134 genera una desigualdad manifiesta frente a los emolumentos recibidos por otros educadores que no se encuentran en las zonas establecidas en dicho artículo. Consideró igualmente que el recibir dicha bonificación constituía otro salario, con lo cual se percibían dos salarios con dineros del tesoro publico por parte de una misma persona, en violación de las disposiciones constitucionales. La Corte dijo al respecto que: “La Corte en forma general ha sostenido que constituye salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios

habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”. Cabe recordar que la primer y más restringida noción de salario intentada por la Corte se expuso en la sentencia C-521 de 1995 con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. Posteriormente en la sentencia SU-995 de 1999 la Corte había adoptado una noción mucho más amplia, la cual fue ratificada en sentencias posteriores tales como la T- 857 de 2000, con ponencia del doctor Alejandro Martínez Caballero y la T-003 de 2002 con ponencia del doctor Alfredo Beltrán Sierra. Si bien se da un desconocimiento de la jurisprudencia vigente pese a que considerábamos que esta noción ya había sido superada, esta posición un tanto limitada no se expresa después del análisis más profundo que había antecedido la noción adoptada en la sentencia de unificación, razón por la cual, no consideramos que se produzca un enfrentamiento entre posiciones de manera abierta, sino que lo dicho en esta providencia puede ser tan solo el rezago de la tesis superada y que pudo ser adoptada sin haber sido previamente considerado la discusión que se había dado sobre el punto en concreto. Otro punto importante que toca la sentencia C-1218 de 2.001 es el acercamiento que realiza la Corte Constitucional para armonizar la doctrina constitucional respecto de la sostenida por el Consejo de Estado. En dicha sentencia se expone igualmente la interpretación que la última corporación ha dado de la noción de salario, y la cual citamos a continuación. “Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado96, afirman que, para el sector público, el concepto de salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., adicionales a la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos.”

Como vemos, esta sentencia tiene otro contenido realmente importante adicionalmente del puramente jurídico. Constantemente se ha criticado la pugna mas o menos frecuente que se presenta entre las altas cortes y sus posiciones jurisprudenciales y doctrinales, ya que las interpretaciones que ellas realizan tienden a ser encontradas en varios puntos; sin embargo, en lo que toca con la definición de salario, esta sentencia otorga un valor adicional ya que al hacer referencia expresa a lo dispuesto por el Consejo de Estado da un matiz político de uniformidad y seguridad a la decisión, la cual otorga un mayor valor al que tendría una decisión que es solamente adoptada por una de las máximas corporaciones jurisdiccionales colombianas.

La línea uniforme que se había venido trazando desde la expedición de la sentencia de unificación SU-995 de 1.999 se vio truncada con lo dicho en la sentencia C-1218 de 2001, sin embargo, fue retomada en otras sentencias, como por ejemplo en la T-003 de 2002 y que se soporta a su vez en las sentencias T-081 de 2.000, la sentencia T-837 de 2.000 y la T-857 del mismo año, todas con ponencia de Alejandro Martínez Caballero, las cuales buscaban dar una mayor certeza a los operadores jurídicos al hacer breves recuentos jurisprudenciales sobre el tema. ARTÍCULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo informa lo siguiente: Art. 128 subrogado, Ley 50/90, articulo 15. Pagos que no constituyen salario. No constitu- yen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. La claridad de esta disposición solo permite comentar que la reforma intro- ducida por el artículo 15 de la Ley 50/90, consiste en permitir que empleador y trabajador puedan pactar expresamente, es decir, por escrito, que algunos pagos habituales u ocasionales no constituyan salario para ningún efecto. Sin embargo, la ausencia de este pacto pone en vigencia el derecho del trabajador a reclamar su valoración judicial y el ajuste de la liquidación de todas sus acreencias laborales. La comunicación, por parte del empleador al trabajador, de que cierto auxilio, bonificación, prima, sobresueldo u otro pago cualquiera que le esté suministrando no constituye salario, no tiene validez jurídica, pues dicha comunicación es una determinación unilateral del empleador y no un pacto, como lo dispone la ley. Sentencia SL1798-2018 «En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de

sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad" (art. 128 CST). Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama». En cuanto a la naturaleza de las comisiones, la Sala de Casación Laboral ha sido prolija en indicar que tienen connotación salarial. Por ejemplo, en fallo SL 21941, 26 abr. 2004, indicó: “En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos interpartes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1o y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso: “ (...) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz “. “Lo anterior es más que suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en los cargos al distorsionar el genuino alcance que debe dársele a las disposiciones legales denunciadas, ya que, contrario a lo dispuesto en tales normativas, en la providencia impugnada se le

dio plena validez y efectos legales al acuerdo suscrito por las partes, mediante el cual se le negó el carácter de salario a lo pagado al demandante por concepto de comisiones. En idéntica dirección, en sentencia SL 22069, 13 sep. 2004, sostuvo: Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo (sic) frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales. “De allí que no podía, sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley. “Sobre el particular, es pertinente mencionar la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, del 26 de abril de 2004, expediente número 21941, en la cual se reiteraron las de radicados 8426, 10951, 11310, 19475, 21129 y 20914. La Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de control abstracto sobre el artículo 128 del C.S.T. En estas ocasiones ha explicado la interpretación que debe hacerse de la norma en cuestión. La regla en cita establece los pagos que no tienen connotación salarial, porque no corresponden al concepto del mismo. Para ello, el Legislador dividió en dos partes el artículo referido, que consisten en: i) consagrar por vía de ejemplo las remuneraciones que no constituían salario, entre las que se encuentran: a) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; b) el dinero o cosas en especie que entrega el patrono al empleado para que desempeñe a cabalidad sus funciones; y ii) las prestaciones sociales que se hallan consignadas en el título VII y IX del C.S.T., además de los pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y que acuerdan las partes del contrato que no son salario, que se conocen como los pactos de desregularización salarial.

La sentencia C-710 de 1996 estudió la constitucionalidad de la parte inicial del artículo 128 del C.S.T. que señala por vía de muestra los ingresos que carecen de connotación salarial. Para la Corte “debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda r...