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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio ha venido evolucionando a lo largo de la historia, aunque no podemos establecer con certeza cuándo inicio esta institución jurídica, pero el antecedente más remoto se encuentra ubicado en Roma, en donde el matrimonio se daba de dos maneras: 

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“CUM MANUS”: se desarrolló en el período de la República Romana; el cual se caracterizaba porque la mujer salía de la familia de origen y entraba a una nueva familia en su condición de sometida, este tipo de Matrimonio era propio de los ciudadanos Romanos. “SINE MANUS”: También llamado matrimonio libre, surgido en el siglo IV y desarrollado durante la época del Imperio Romano, del cual se desprenden las características siguientes: la consensualidad y exento de formalidades, y se iniciaba con el simple deseo de vivir en común; este tipo de Matrimonio tampoco prohibía a las esposas permanecer sujetas al “status familiar” ya que conservaban la posición que tenían antes de casarse.

Por otra parte y avanzando un poco más en el tiempo nos encontramos con que en Grecia se dio el surgimiento del matrimonio en tres etapas: 1. El padre entregaba, en la casa paterna, a la novia donde era recibida por el cónyuge; esta actividad era previa al sacrificio religioso. 2. Era trasladada a la residencia del marido, y 3. Ya juntos compartían la comida en su hogar común, esta última etapa es la que determinaba la consolidación de dicho matrimonio. Al continuar a lo largo de muchos pueblos y épocas, se da a conocer que en Arabia había una manera diferente de llevar a cabo la ceremonia matrimonial, puesto que en los inicios la mujer era raptada y llevada a la casa del futuro marido, posteriormente se daba con el consentimiento de los padre, mas no de los contrayentes, era lo que conocemos como un matrimonio arreglado. Del mismo modo en ese mismo tiempo se origino la poligamia y la poliandria, así como la monogamia. En Egipto se dio algo que se conocía como “Prueba Conyugal”, que consiste en que la unión que perdurara durante un año, los cónyuges determinaban la compatibilidad entre ellos por lo que esta situación duro muchos años. Al llegar a la época de la colonización, en cuanto al derecho indígena, es muy poco lo que se sabe acerca del matrimonio entre los indígenas Americanos, antes que entrara en vigencia el derecho Castellano; sin embargo según las Crónicas del Padre de Las Casas, Palacio, entre otros, si se daba el matrimonio entre dichos indígenas, y el concubinato en el caso de los nobles, tenían que celebrar un Matrimonio pero con menos solemnidades. En esta etapa de la historia el matrimonio ya era prohibido el matrimonio entre parientes consanguíneos en línea recta, pero los caciques y nobles no tenían restricciones al respecto.

Del mismo modo los padres casaban a sus hijos al llegar a la pubertad, en el caso de las niñas era a los 12 años y los varones a los 14 o 15, y para pedir en matrimonio a una niña debía darse un “dote” ya fuera alimento o algún otro tipo de obsequio a la familia de la futura esposa, este compromiso llegaba a ser considerado formal luego de la tercera visita, por lo general los futuros esposos no se conocían previo a la ceremonia. Cabe mencionar que existían reglas especiales en el Derecho Indiano, pues se podía dar lugar a ciertas situaciones que no eran bien vistas como el obligar a casarse a una hija por el hecho de recibir alguna retribución en dinero, o lo contrario hacer casar a los jóvenes para que comenzaran a pagar los tributos correspondientes a los casados, fue por ello que comenzaron a dictar ciertos parámetros y reglas con respecto al Matrimonio y eran aplicados no solo a los indígenas sino también a los españoles. Evolución del Matrimonio en la Legislación Salvadoreña. Antes del Código Civil de 1860, El Salvador en materia de Matrimonio se regía por la Ley Española, y fue hasta la creación del Cogido Civil en 1860, que se establece el Matrimonio como “el contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En cumplimiento a lo antes dicho en el código civil, se declaro la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de fecha 1 de Marzo de 1880, publicada el 4 de Mayo por la misma asamblea constituyente, de igual manera en esta ley se establecieron los impedimentos para contraer matrimonio. En esta ley se consideró tomar en cuenta la perpetuidad del matrimonio, asi como los impedimentos para contraerlo, pero el valor del matrimonio eclesiástico era puesto en duda, ya que el Art. 3 citaba que: “las disposiciones de esta ley no se extienden mas allá de los efectos civiles del Matrimonio y dejan íntegros los deberes que la religión impone según las diversas creencias”. Todas las disposiciones de esa ley, relativas al matrimonio y al divorcio fueron incorporadas al código civil en la edición de 1893, luego de esto todas las leyes y reformas que se refieren al matrimonio ya no son sobre la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, si no del Código Civil, esto con excepción del divorcio que se dicto una nueva Ley Especial en 1894. Hasta en el año 1950 que con la publicación de la Constitución, se da un cambio con respecto al Matrimonio, puesto que en el Art.180 se reconoce la igualdad jurídica de los cónyuges; principio que llego a fortalecer el matrimonio y por ende a la familia. Luego tenemos que en Octubre del año 1990 se elabora un documento denominado “Anteproyecto del Código de Familia”, siendo aprobado por la

Asamblea Legislativa en el mes de Septiembre de 1992 en virtud del cual se decreta el Código de Familia el 11 de Octubre de 1993, entrando en vigencia el 1 de Octubre de 1994, en donde se reguló de manera amplia la institución Jurídica del Matrimonio. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DIVORCIO. El divorcio como tal surge a lo largo de la evolución de la historia, puesto que en los pueblos antiguos, el divorcio aparece como un derecho o privilegio para el esposo que se conocía como “Repudio”, y consistía en que el marido por decisión propia daba por terminado el matrimonio, y eso se llevaba a cabo abandonando o expulsando del hogar a la mujer. Hay varias definiciones que tratan de explicar lo que era en concepto el Repudio por ejemplo: “Repudio es aquel que con la sola voluntad de uno de los esposos basta para poner fin al matrimonio”. (Edgar Barquero Rojas) “repudio es un divorcio por voluntad unilateral”. (Savino Ventura Silva) En los tiempos antiguos, la mujer no contaba con este privilegio, debido a ser considerada inferior que el hombre, eran tratadas y consideradas como “objetos”, por lo cual solo el marido tenía la facultad de ejercer el repudio. Egipto por otro lado le concedió a la mujer varias ventajas consideradas poco comunes para aquella época en comparación a los otros pueblos, dado que gozaba de privilegios similares a los del hombre. Por ejemplo: la mujer egipcia tenia la faltad de decidir con quién contraer matrimonio, a diferencia de otros pueblos en los que la mujer no podía opinar al respecto. En Egipto, se daban las convenciones matrimoniales, en las cuales la mujer pactaba con clausulas de indemnizaciones para protegerse, pues la poligamia era permitida en aquel tiempo así que ella debía protegerse del abuso. En sus inicios Egipto no permitía el divorcio o la disolución del matrimonio, su única manera de terminación era la muerte de uno de los cónyuges, pero en la época de la Lagidas (323 a. C. – 30 a. C.), aparece una nueva forma de disolver el matrimonio, se conoció como “Repudio Unilateral por Causa Grave”. Al principio el marido era el único con la facultad de ejercerlo, pero con el paso del tiempo la mujer fue facultada para disolver la unión matrimonial por voluntad propia y sin necesidad de que existiera una falta grave. Con respecto a Mesopotamia únicamente se conoce lo que establece el Código de Hammurabi, nombre dado por quien fuera el rey de Babilonia en los años 177 a. C. se conocen algunas disposiciones de dicho código en las cuales se situaba a la mujer en una inferioridad extrema respecto al hombre, establecía: “que si la mujer aborrecía a su esposo seria echada al rio y si el hombre aborrecía a su esposa debía darle una mina de plata”, por lo que se entiende que la mujer no estaba

facultada para repudiar a su marido, y si lo abandonaba era condenada a muerte. El hombre si tenía la capacidad para repudiar a su esposa, pero debía darle una “indemnización” monetaria. Pero el Código de Hammurabi, decía también que: si la mujer descuidaba el hogar, desatendía al esposo y tenía la intención de abandonarlo, el marido podía decidirse por dejarla ir sin dinero, o contraer nuevo matrimonio teniéndola como esclava. Por otro lado en Roma el divorcio se admitió desde sus inicios; primeramente la mujer estaba sometida a la autoridad de su marido, no se le daba la facultad para repudiarlo, solo el marido podía hacerlo y por faltar grave únicamente. Al final de la República, y al inicio del Imperio la mujer pudo obtener más facilidades para divorciarse. En el derecho Roma, el matrimonio terminaba por tres razones: por la muerte de uno de los cónyuges, por la pérdida de la capacidad de alguno de los mismos y por la pérdida del “affectio maritalis” o cuando uno o ambos cónyuges lo decidan. Cuando hablamos de “affectio maritalis” nos referimos a que era “La intención constante, proyectada en el tiempo de continuar con la vida conyugal como marido y mujer, no pudiendo las partes pactar ninguna clausula tendiente a eliminar la posibilidad del derecho a acceder al divorcio cuando ya no hubiere animo, el amor o el gusto de continuar la relación” El divorcio en roma fue evolucionando hasta llegar a establecerse en 4 formas definitivas de disolución del vínculo matrimonial: 1. 2. 3. 4.

Mutuo consentimiento. Bona gratia Repudio con causa Repudio sin causa

Luego de todo esto llegamos al divorcio cristiano. Los textos bíblicos referentes al divorcio se encuentran en los evangelios de San Mateo, San Lucas y San Marcos. Dichos textos mencionan diferentes cuestiones acerca del repudio, su importancia radica en que Cristo no lo admitió por ninguna causa, es mas lo condenaba, por lo que nos remonta al origen de la creación humana. En el libro de Génesis capitulo 2 versículo 18 y siguientes cita que no es bueno que el hombre este solo y que por eso se le dio a la mujer, sacándola de su costilla, y añade textualmente “por eso el hombre dejara a su padre y a su madre y se adherirá a su mujer; y vendrán los dos hacer una sola carne” Teniendo en cuenta la importancia de este texto, se nos remite a deducir que Dios condena el divorcio por la misma esencia de la creación humana. Por lo tanto se comprende que Dios el único matrimonio que aprueba es el matrimonio monógamo entre un hombre y una mujer.

El Divorcio en los Estados Modernos Manuel Chávez Asencio en su libro La Familia en el Derecho, nos cita a Gabriel García Cantero, quién nos dice lo siguiente “La escuela del derecho natural racionalista, la revolución francesa, el feminismo, el laicismo son causas y circunstancias por las que los Estados modernos introdujeron el divorcio en sus legislaciones”. Después de 1789, los franceses consideraron al matrimonio como un contrato civil, por lo que se originó la admisión del divorcio en su legislación por dos causas: mutuo consentimiento, e incompatibilidad de caracteres alegado por un consorte, traducido en el llamado repudio. Al poco tiempo, la reacción de la sociedad se tradujo en un número muy alto de divorcios, por lo que los legisladores decidieron restringirlo suprimiendo el repudio. Se conservó el mutuo consentimiento como forma de divorcio, pero limitando las causas para ejercerlo ante el tribunal, haciendo costoso y complicado el proceso. La restauración borbónica suprimió por completo el divorcio, y se tuvo que esperar hasta la III república (1816) para su restablecimiento Algunos países recibieron influencia francesa, por lo que implementaron en sus Códigos el divorcio únicamente aceptando la disolución por mutuo consentimiento y por causa grave. Los países influenciados por la legislación francesa, eran países con mínima orientación religiosa, y complementaron en sus legislaciones la institución del divorcio. Los demás estados por su extensa influencia religiosa no permitieron la disolución del matrimonio. Divorcio en los Países Anglosajones. Es importante conocer algunos antecedentes y algunas cuestiones sobre la institución jurídica del divorcio en países anglosajones como Inglaterra y Estados Unidos con un sistema jurídico diferente al nuestro, ya que nos permitirá tener una visión amplia sobre el origen del divorcio. Divorcio en Inglaterra. Entre los primitivos anglosajones ingleses, el matrimonio era un contrato de compraventa, en donde el marido pagaba un precio por la mujer. La mujer era un objeto adquirible mediante el pago de un precio. En ésta época el divorcio no era común, pero sí estaba reconocido por causas como adulterio, abandono o por mutuo consentimiento. Al principio, el matrimonio y el divorcio eran regulados por el derecho canónico; al surgirles, la ideología de la implementación del divorcio vincular, causó el rompimiento. Divorcio en Estados Unidos. El establecimiento de Colonias Inglesas en Estados Unidos, siguió la influencia de la Iglesia Anglicana que solo aceptaba el divorcio no vincular o separación de cuerpos. Las primeras causas que dieron origen al divorcio fueron el adulterio y el abandono. Después de la Independencia, los estados copian el modelo inglés de conceder únicamente al parlamento la facultad de disolver los matrimonios. A mediados del siglo XIX, el divorcio en algunos estados era común, por lo que las legislaturas de los estados decidieron limitar la obtención del mismo,

implementando el divorcio por vía judicial. De estado a estado existía una enorme variación en cuanto al tipo de divorcio, sus causales y su procedimiento; ya que algunos regulaban la separación de cuerpos, mientras que otros no. Algunos contemplaban el divorcio por causas específicas, mientras que otros por diferentes causas. Además había estados donde exigían un procedimiento extremadamente riguroso y otros no. Por ejemplo Nueva York solo admitía el divorcio por adulterio y en otros estados se admitía por adulterio, abandono o crueldad. La variedad de procedimientos y de formas de divorcio en los estados, generó que los individuos buscaran un estado con un procedimiento flexible y menos rígido para obtener el divorcio. Por lo que existía discrepancia entre las necesidades sociales y la regulación de los estados. Con el tiempo, algunos de los estados que establecían un procedimiento rígido, reformaron sus legislaciones para establecerlo menos rígido, como lo fueron Nueva York, Texas, California etc. Dichos estados eliminaron la investigación del cónyuge culpable, y solo se concretaron a una causal; Destrucción del Matrimonio (breakdown of marriage). Fuera de estos estados, los demás estipulaban causas específicas y no necesariamente basadas en la culpa del cónyuge, por ejemplo: una causa que no supone culpa es una enfermedad mental incurable, y un ejemplo de la que supone culpa es el adulterio. En el tiempo actual, cada estado mantiene su propia legislación respecto al divorcio, incluyendo sus causas, sus procedimientos, y sus formas de divorcio (separación de cuerpos o vincular), no todos aceptan los mismos tipos de divorcio, pero existen causas admitidas en todos los estados y estas son: adulterio, crueldad física o mental, alcoholismo, impotencia, enfermedad física o mental incurable, condena por delitos graves, abandono, y abuso de estupefacientes.49 Existen otras causas como el abandono, la crueldad, la embriaguez, el incumplimiento de los deberes, las injurias, que varían de estado a estado en cuanto a su aplicación y a su valoración. Leyes Divorcistas de Venustiano Carranza. Se cuenta que Carranza, para tratar de complacer a sus ministros Palavicini y Cabrera, que querían divorciarse de sus esposas, expide dos decretos (1914, 1915) por los cuales autoriza el divorcio vincular en México.55 La exposición de motivos del decreto de 1914 estipulaba que si el matrimonio había sido formado con el libre consentimiento de las partes, era absurdo que si ya no había tal consentimiento, subsistiera el matrimonio. La Constitución de 1917, definió al matrimonio como un contrato civil, y junto con la publicación de la Ley sobre Relaciones Familiares (el mismo año) se convierten en la pauta para la implementación del divorcio vincular en México. Es importante definir el divorcio vincular y es aquél que rompe con el vínculo matrimonial en definitiva en vida de los esposos, y deja en aptitud a los cónyuges para contraer nuevas nupcias, por lo que esta ley contemplaba esta forma de disolución. El artículo 75 de la Ley sobre Relaciones Familiares establecía lo siguiente: “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud para

contraer otro”. Las causales que establecía la referida ley para invocar el divorcio versaban sobre lo siguiente: adulterio, amenazas, sevicia, injuria, incitación de un cónyuge al otro para cometer un delito, una enfermedad como sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crónica incurable, contagiosa o hereditaria; abandono injustificado, calumnias de un cónyuge al otro, embriaguez, el hecho de que la mujer diera a luz durante el matrimonio un hijo concebido antes de la celebración del mismo, perversión moral de alguno de los cónyuges (por ejemplo: prostituir a la mujer) etc. El Código Civil legislado en 1928, y entrado en vigor en 1932, es el Código que nos rige hasta nuestros días. El Código de 1928 en su artículo 266 define al divorcio de la misma forma que lo hacía el artículo 75 de la Ley sobre Relaciones Familiares decretada por Carranza (1917). El Código vigente en su capítulo de divorcio, contempla la misma redacción que el anterior, pero en su segundo párrafo lo clasifica en voluntario y necesario. Y nos especifica que se tramitará el voluntario cuando ambos cónyuges estén de acuerdo y el necesario cuando cualquiera de ellos lo solicite ante la autoridad judicial fundado en alguna de las causales contempladas por la ley. Respecto a las causales de divorcio, existe variación entre las estipuladas en el Código de 1928 y el actual, ya que algunas se suprimieron y otras se adicionaron, con la finalidad de otorgar igualdad de condiciones a los cónyuges.

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL REGIMEN PATRIMONIAL ÉPOCA ANTIGUA. En los comienzos del derecho romano no se observa un régimen patrimonial matrimonial. Ello es consecuencia de las formas de celebración del matrimonio. Si se lo celebraba cum manu, la mujer dependía absolutamente del marido en virtud de potestad legal y carecía de acervo propio. Salía de su familia y entraba al del marido y si este no era sui iuris, quedaba sujeta a la potestad del parter familia, como si fuera una filia familias. No obstante, si tenía bienes, estos pasaban a propiedad del marido dotis nomine·. Si el matrimonio era sine manu, la mujer tenía patrimonio independiente. De tal forma, teniendo cada cónyuge sus bienes rara vez confiaba la administración de sus bienes al marido. Pero estaba difundida la costumbre de que la mujer aportase determinados bienes, para lo cual recibía donaciones de los padres o de terceros. El dotar a la hija o la hermana constituía una obligación moral, y la costumbre se extiendo a los clientes que dotaban a las hijas de sus patronos. Cuando en Roma comenzó la era de los divorcios, como el dos o dote se incomparaba definitivamente al patrimonio del marido, cuando era o se convertía en sui iuris merecio, la preocupación del legislador, ya que muchos casamientos se realizaban con el fin de obtener ese capital. Surgió a si la cautio rei uxoriae, que garantizaba la restitución de la dote y junto con aquella la inalienabilidad de ésta. 1 Esta legislación se originó en época de Augusto y fue completada por Justiniano, gradualmente la dote terminó por ser considerada como bien de la mujer, por lo cual el marido tenía en realidad el usufructo. La mujer podía tener otros bienes los parafernales. En el derecho post clásico surgió la donatio ante nupcias o donación que el esposo hacia ...