Appunti - Diritto civile I - diritto contrattuale cattedra Prof. Alpa - a.a. 2016/2017 PDF

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1. Le definizioni e i principi. 1.1. Terminologia. Il contratto viene definito dal Codice come : “ l’accordo di duo o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale” ( art. 1321 c.c.). Il contratto è quindi un affare tra privati; i singoli si avvalgono della loro autonomia negoziale. Si debbono poi distinguere il contratto di diritto pubblico che è di incerta natura e i contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione per acquisire beni a prezzo di mercato; in questo caso si tratta di contratti di diritto comune che non sono sottoposti a particolari norme.

1.2. La definizione di contratto. Il codice considera il contratto come “fonte di obbligazione” ( art 1173); disciplina il contratto indicando le modalità di conclusione, gli elementi essenziali e accidentali , gli effetti, l’esecuzione, la sua mancata esecuzione e i rimedi applicabili; la validità del contratto. Vi sono poi dei contratti tipici regolati dal codice come la compravendita, la permuta, l’appalto. Ma si considerano contratti anche operazioni economica che non rientra negli schemi negoziali disciplinati specificatamente nella rassegna dei contratti speciali regolati in dettaglio; sono questi i contratti atipici ( fondazioni, associazioni società). La definizione che il codice ci da è una definizione generale, vi sono 1quindi problemi relativi al significato della definizione; non vi sono tutt’ora soluzioni univoche: per taluni la definizione è vincolante; per altri occorre individuare gli usi effettivi della definizione; per altri ancora occorre distinguere: a) la definizione; b) il concetto che si può ricavare dalle definizione; c) il tipo, cioè il rapporto a cui il legislatore fa riferimento. Il prof aderisce a quest ‘ ultima tesi. Si segue la linea per la quale la definizione normativa contenuta nell’art. 1321 non vincola l’interprete, la dottrina ha elaborato diverse definizioni di contratto: quale conformità d’intenti ; quale adesione alla proposta contrattuale di altri; quale stipulazione; quale enunciato della dichiarazione; quale testo che racchiude la volontà comune; quale regolamento di interessi o assetto negoziale conforme all’ordinamento giuridico. Dal contratto voluto si distingue il regolamento contrattuale composta da voluto + normato.

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Il contratto presuppone nella definizione legislativa la presenza di una pluralità di parti, con tale espressione si indicano diversi centri di interesse. L’ipotesi più frequente di contratto è quello di scambio ma vi sono contratti anche nel caso in cui una purità di soggetti no intendono procedere ad uno scambio, ma costituiscono solo un centro di interessi e concorrono al compimento di un’attività comune è il caso questo di contratto associativo. 1.3 Le fonti normative. Il contratto quando è disciplinato dalla legge italiana, è assoggettato: a) alle norme contenute nel codice civile sia nell’ambito delle regole generali che in quello delle regole speciali, sia nell’ambito di altri titoli o capi; b) alle norme contenute nelle legislazioni speciali; alle norme destinate, in questo ambito a regolare singoli tipi contrattuali; c) alle norme contenute nelle convenzioni internazionali rese operanti nell’ordinamento interno con legge di recepimento; d) alle norme contenute nella legislazione regionale; e) alle norme contenute nei regolamenti di autorità di controllo e di vigilanza; f) alle norme consuetudinarie; g) alle norme dettate al fine del prelievo fiscale; h) alle norme che regolano la circolazione di capitali oltre frontiera; i) alle norme predisposte da associazioni sindacali; j) alle norme predisposte dalla p.A. per i contratti conclusi con i privati alle regole predisposte da associazione imprenditoriali. A queste fonti sono aggiunti i codi di settore. 1.4.La forza vincolante del contratto e il ruolo del consenso. Art 1372 del c.c. :”il contratto ha forza di legge tra le parti. Esso non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”. Si ritiene utile mantenere la formula espressa da tale articolo. 1.5. Definizione codicistica di contratto e vinculum iuris. Il contratto viene dipinto come l’accordo diretto a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale, diretto a creare obbligazioni, e ad avere effetto giuridico tra le parti. Raramente la dottrina si ferma ad esaminare l’art 1372 in quanto ritenuto superfluo poiché è la nozione di obbligazione quella che racchiude in se il vincolo tra le parti. 2

Posto davanti alla rappresentazione del fenomeno contrattuale l’interprete si trova di fronte ad un bivio: o giustifica l’esistenza dei queste tre norme per il solo fatto che sono presenti nel codice, o considera questo testo normativo in prospettiva storica. 1.6. Profilo storico. Vedi dal libro. Considerazione della derivazione romanistica del contratto ,accenni al Digesto. 1.7. Il quadro normativo. Alla disciplina del contratto in generale il codice dedica un intero Titolo il II del libro IV. La materia trattata riguarda: la nozione di contratto e l’autonomia contrattuale; i requisiti del contratto e la sua formazione; la condizione, l’interpretazione e gli effetti; alcune figure generali; la rescissione e la risoluzione. Tali regole valgono per tutti i contratti sia quelli tipici che quelli atipici. Il codice non precisa in che rapporto siano tra di loro le regole generali e quelle speciali. PRIMA: le regole speciali si applicano solo se non sono sufficienti le regole generali queste ultime si applicano solo in via residuale. ORA: la situazione si è rovesciata e quindi si applicano dapprima le regole speciali se non risultano sufficienti o se persistono lacune si ricorre alla disciplina generale. 1.8. I principi generali. Il legislatore ha definito il contratto come vincolo ma anche come accordo. Le parti hanno la libertà di concludere contratti anche diversi da quelli disciplinati dal codice. Gli effetti riguardano solo le parti contraenti e non dispiegano effetti nei confronti dei terzi. Le parti possono volontariamente sciogliere il vincolo contrattuale solo in casi eccezionali: perché lo hanno scelto di comune accordo o perché una parte ha consentito all’altra di recedere. Le parti debbono sempre comportarsi secondo buona fede sia al momento in cui pongono in essere il contratto sia nel corso della sua esecuzione. Da tale disciplina emergono alcuni principi generali e cioè: il principio di vincolatività del contratto; il principio di relatività del contratto; il principio si autonomia contrattuale; il principio di buona fede.

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1.9. Atto e rapporto. L’atto riguarda l’incontro di volontà dei contraenti, il rapporto invece riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto. 1)Il termine ACCORDO e sicuramente diverso e più ampio del termine contratto, in quanto vi sono accordi che non sono contratti: a) il matrimonio: un accordo tra due persone di sesso diverso rivolto all’assistenza e alla convivenza reciproca, non ha però contenuto patrimoniale. b) Il gentelme’s agreement : è un accordo che vincola moralmente due soggetti a comportarsi secondo correttezza, essi non intendono vincolarsi matrimonialmente ma tracciano le linee di un futuro contratto. 2) Le PARTI: il contratto si distingue dall’atto unilaterale perché presuppone l’incontro delle volontà di due o più soggetti, ma la nozione di parte a cui allude il codice è quella di soggetto esprimente volontà, in altri termine la parte è intesa come centro di interesse. 3) La FINALITA’: è lo scopo cioè quello di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico. 4) L’OGGETTO: è un rapporto giuridico patrimoniale, anche se l’interesse che può spingere una parte a concludere un contratto può essere semplicemente morale. 1.10. Il contratto ha forza di legge tra le parti. La formula si può oggi intendere nel senso che: a) i contratti conclusi dalle parti sono vincolanti, la legge può modificarli attraverso l’inserzione di clausole obbligatorie e attraverso l’integrazione (secondo usi ed equità); b) i contratti non possono essere modificati se non con il consenso di tutte le parti, vi sono eccezioni in quanto la legge può attribuire ad una delle parti il diritto di modificare: il ius variandi; c) i contratti possono essere sciolti per comune volontà delle parti o per le cause ammesse dalla legge; d) i contratti debbono essere adempiuti. 1.12. la libertà contrattuale. La libertà contrattuale ha diversi contenuti consistendo nella decisine di: - realizzare o no il contratto; - scegliere l’altro contraente; - scegliere la figura giuridica; - scegliere il contenuto del contratto; - scegliere la forma del contratto, quando essa non è vincolata; 4

- scegliere le modalità con cui concludere il contratto. Non vi è la libertà di decidere nel caso del contratto imposto cioè concluso da un impresa che detenga il monopolio legale, la scelta dell’altro contraente è limitata, vi sono casi in qui non è possibile fare una scelta in quanto la legge stabilisce che il contraente deve essere indicato da un terzo come accade nell’ufficio di collocamento. Per la scelta del tipo negoziale le parti sono libere, ma vi sono dei settori nei quali non è possibile fare impiego di contratti diversi da quelli nominati espressamente dalla legge: contratti societari e contratti agrari. Per quanto riguarda il contenuto le parti non possono stabilire il prezzo quando il bene che è oggetto del contratto è a prezzo controllato(zucchero,latte, tabacco). Il contenuto è imposto dalla controparte quando il contratto è elaborato dall’impresa. La forma è libera ma in alcuni casi l’ordinamento dispone che essa sia vincolata art 2643 c.c. . E’ prevista la rappresentanza ma vi sono casi in cui l’atto deve essere costituito personalmente e quindi non è ammessa la sostituzione ( donazione e negozi di famiglia).

2. La formazione del contratto e l’accordo. 2.1. Trattative, formazione progressiva del contratto. a) Nozione: la conclusione del contratto è preceduta da una fase nella quale i privati trattano, si scambiano informazioni, fanno delle proposte le modificano, le discutono. Questa fase detta della Trattativa può essere molto lunga. b) Puntuazione: è quella fase in cui si indicano i punti più importanti dell’accordo, in questa fase le trattative non vincolano le parti al contenuto dei singoli punti. La puntuazione ha solo valore documentale cioè è prova di un contratto già perfezionato quando contenga l’indicazione dei suoi elementi essenziali. c) Buona fede: le parti ha disposto il legislatore devono comportasi secondo buona fede , cioè in modo leale; se si è creato un affidamento ingiusto e poi si recede senza buon motivo dalla trattativa si incorre in responsabilità extracontrattuale. 2.2. Il danno nella trattativa. Il risarcimento non consiste nell’intero danno risentito dalla controparte, ma nel così detto interesse negativo cioè nelle spese risentite dalla controparte per il recesso ingiustificato e le perdite patrimoniali sofferte. Secondo 5

l’articolo 1338 c.c : la parte che non ha dato notizia all’altra di una causa di invalidità del contratto è tenuta al risarcimento del danno da questa risentito per aver confidato, senza sua colpa alla validità del contratto. Anche in questo caso il risarcimento è inteso nei limiti dell’interesse negativo. Oggi anche la p.A è assoggettata a responsabilità pre contrattuale quando il privato è deluso nel suo affidamento in modo ingiustificato. 2.3. Formazione del contratto. Il consenso si forma con l’incontro di una promessa e di un accettazione la promessa contrattuale prende il nome di offerta. Il consenso è un elemento essenziale del contratto ( consenso è sinonimo di accordo). 2.4. Offerta e accettazione. L’offerta è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante anche prima del momento in cui è accettata dalla controparte, l’offerente è vincolato fino a quando l’offerta non sia revocata, accettata o rifiutata. L’accettazione è anch’essa un atto unilaterale e deve pervenire all’offerente perché il contratto si possa considerare formato. L’art 1326 c.c. stabilisce che il contratto si considera concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’avvenuta accettazione. Se il proponente stabilisce una forma determinata, l’accettazione non è valida se non perviene in quella forma che può essere verbale o scritta. Il mezzo adoperato per farla pervenire è indifferente anche se l’offerente ne aveva previsto uno specifico. Perché il contratto si concluda è necessario che l’accettazione sia conforme alla proposta in caso contrario ci troveremo di fronte a nuova offerta. 2.5. Altri modi di formazione del contratto. L’accettazione può anche esprimersi mediante un comportamento concludente, in tal caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione; l’accettante deve comunque dare avviso alla controparte dell’esecuzione iniziata. Se l’accettante ha iniziato l’esecuzione prima che l’offerente revocasse la proposta è tenuto all’indennizzo delle spese e delle perdite subite. L’accettante può revocare la proposta ma ha effetto solo se giunge al proponente prima dell’accettazione. L’offerente può anche obbligarsi a mantenere la proposta per un certo tempo invitando la controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo senza poter fare offerte ad altri è questo il caso della proposta irrevocabile disciplinata dall’art 1329 c.c. . Da questa figura si deve tener distinta l’opzione con la quale le parti 6

si accordano perché una di esse resti vincolata dalla proposta fino a che l’altra non si decida tale figura è disciplina dal codice all’art 1331. Proposta e accettazione perdono efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell’offerente, o dell’accettante. Per i contratti unilaterali la proposta diretta a concludere tale contratto è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata ( procura). Vi sono casi in cui la conclusione del contratto avviene tacitamente si pensi al servizio si self-service in un ristorante , è questo anche il caso nel quale si ha comportamento concludente. Vi sono poi casi in cui il cliente non può far altro che accettare il contratto per intere senza poter apporre alcuna modifica è l’esempio del contratto di assicurazione. Il contratto poi può essere concluso anche mediante il ricorso delle tecniche telematiche : si parla di contratto informatico. 2.6. Il silenzio. Il silenzio non ha alcun significato nell’ordinamento tranne nei casi previsti dalla legge come nel caso dell’accettazione tacita dell’eredità o per la proroga di un contratto oltre la scadenza. Ad esempio nel contratto di locazione se vi è proroga automatica il silenzio rinnova il contratto. Vi sono poi casi in cui il silenzio è comportamento omissivo: se una parte è reticente , l’altra può chiedere l’annullamento del contratto, oppure può chiedere il risarcimento del danno se ha taciuto l’esistenza di vizi che inficiavano la validità del contratto. 2.7. Il mutuo dissenso. E’ un vero e proprio contratto il cui contenuto è l’esatto opposto del contratto concluso, è un contratto liberatorio, perché cancella i vincoli sorti dal precedente accordo. 2.9.Il contratto a base individuale e il contratto di massa. La nozione che emerge dal codice è sicuramente quella di contratto a base individuale, il contratto di due parti che si fanno reciproche concessioni , finché raggiungono un accordo. Tuttavia nella prassi, l’estendersi delle standardizzazioni , cioè delle redazioni di moduli o formulari che pianificano l’attività negoziale dell’impresa e rendono identici tra loro tutti i contratti che l’impresa conclude con i clienti ha modificato questo fenomeno. Oggi sono diffusissimi i contratti di massa che si definiscono così perché estesi ad un numero indefinito di soggetti, in modo uguale, per la diffusione di prodotti e di servizi. I contratti di massa si riconoscono facilmente, perché 7

di solito sono redatti in clausole a stampa( condizioni generali di contratto) molto minute, e sono predisposti dall’impresa produttrice e dalle imprese che erogano servizi. 2.10.Condizioni generali di contratto. Sono contratti a formazione rapida, il contraente deve solo aderire perché non può modificare, ne discutere. Essendo predisposti dall’impresa di solito contengono clausole più favorevoli all’impresa anche se il codice tutela la parte più debole. 2.11. I contratti dei consumatori. A seguito delle richieste della Commissione CE, con l. 21.12.1999, n. 526, si è approvato il codice del Consumo e la disciplina prima contenuta nel codice civile si è estrapolata, ora forma un testo legislativo a parte. (1) Regole di tenore generale Le regole di carattere generale si possono applicare: - ai contratti per i quali il bene o il servizio è acquistato dal consumatore per uso misto; - ai contratti conclusi da gruppi, associazioni non aventi scopo di lucro; - all’artigiano e al piccolo imprenditore. Il primo principio consiste nella autonomia della volontà delle parti; il professionista è limitato nella sua libertà contrattuale. La trattativa può consistere nella discussione dei contenuti in generale dell’intere operazione economica, e non necessariamente deve aver apportato modificazioni della clausola; si può ritenere avvenuta la trattativa se risulti che il consumatore abbia accertato clausole vessatorie a fronte di riduzione del corrispettivo o di latri oneri che, in mancanza di trattativa, sarebbero stati posti a suo carico. La forma dei contratti dei consumatori è libera. È presente il principio di chiarezza e comprensibilità delle clausole redatte per iscritto. Nel dubbio prevale l’interpretazione favorevole al consumatore. Le clausole oscure o incomprensibili non sono di per sé inefficaci , ma sono intese in modo favorevole alla parte più debole. (2) Altre regole. La nuova disciplina contiene regole di carattere generale che riguardano la valutazione di vessatorietà . gli effetti della declaratoria, le tecniche di controllo e la legittimazione ad agire. Quanto alla vessatorietà, la disciplina prevede tre diversi livelli 8

a) clausole dichiarate comunque inefficaci, anche se oggetto di trattativa; si tratta di clausole che abbiano per oggetto o per effetto di escludere la responsabilità del professionista; b) clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria; c) clausole non contenute nell’elenco. La vessatorietà deve essere valutata tenendo conto di due elementi: la contrarietà alla buona fede oggettiva e lo squilibrio significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Lo squilibrio presenta due caratteri : deve essere significativo, e deve riguardare diritti e obblighi delle parti, cioè avere natura giuridica, non economica. Il giudice può valutare l’adeguatezza ma solo se: - la singola clausola arrechi uno svantaggio al consumatore, ma non sia simmetrica ad altra causa che arrechi analogo svantaggio al professionista; - la singola clausola si colloca in un contesto che, interpretato complessivamente non giustifichi lo svantaggio imposto al consumatore; - la singola clausola arrechi uno svantaggio che appaia significativo, nel senso che sia tale da squilibrare il rapporto tra la posizione del professionista e la posizione del consumatore. (3) Regole speciali. La nuova disciplina si occupa di clausole specifiche , elenca venti clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria. Poiché alcune di questa clausole si riferiscono ad aspetti della vicende contrattuali che il codice civile gà disciplinava, la regola per il coordinamento delle disposizioni già vigenti con le nuove ora introdotte non è quella che fa prevalere le nuove sulle vecchie, ma quella che fa prevalere la disciplina più favorevole al consumatore. (4) Azione inibitoria. La disciplina di recepimento affida al giudice ordinario la competenza in materia di sanzioni inibitorie e di azioni dirette a far dichiarare inefficaci le clausole vessatorie. Il controllo sulle clausole vessatorie è di tipo giudiziario. La disciplina comunitaria deve essere osservata oltre che dallo Stato e dalla pubblica Amministrazione anche da agenzie indipendenti ( Banca d’Italia. Consob). (5) Inefficacia. Si tratta di una figura speciale di inefficacia, perché essa presenta caratteri peculiari: 9

- è ineff...