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Digesto DIRITTO CIVILE DIRITTO CIVILE Sommario: 1. Diritto civile e codice civile del 1865. - 2. Spunti della dottrina preunitaria. - 3 esegetica (1865-1881). - 4. La crisi della scuola esegetica. - 5. Caratteri della scuola sistemati ed opere della scuola sistematica. Il Manuale di Nicola Coviello. - 7. Un nuovo volto dell'eco legislazione di guerra (1915-1918). - 8. Il Trattato di Francesco Ferrara (1921). - 9. Ideologie e purismo della dottrina. - 10. Dibattiti culturali e continuità di metodo. - 11. Il codice civile d Dottrine generali di Francesco Santoro-Passarelli (1944). - 12. La Costituzione repubblicana. tematiche e tonali. - 13. Gli anni del riformismo. - 14. Indirizzi culturali. - 15. Il sessantotto. esplorazioni. - 16. La riscoperta del privato. - 17. Crisi della sistematicità ed empirismo della 18. Il diritto civile nell'era tecnologica. Il civilista come 'intellettuale'. 1. Diritto civile e codice civile del 1865. Il profilo storico del diritto civile italiano si apre con la data del 1°-1-1866 (entra in vigore il approvato e pubblicato per r.d. 25 giugno 1865, n. 2358). Questa proposizione è densa di pro Raggiunta l'indipendenza e costruita l'unità politica, si pose mano alle strutture del nuovo Sta volger d'anni, gli uomini della Destra storica provvidero alla unificazione militare, doganale, ed amministrativa (1). L'edificio fu completato con il codice civile: se «il 1860 fu rivoluzione borghesia» (2), il 1865 fu rivoluzione giuridica. La borghesia si riconosce nei principi general singole discipline del codice civile: esso gravita sulla proprietà terriera e sugli strumenti tecn agevolano la circolazione tra vivi o per il tempo dopo la morte. Il libro primo è dedicato alle persone; il secondo, ai beni, alla proprietà ed alle sue modificazi infine, ai modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose. Il disegno codice civile — modellato sul codice napoleonico del 1804 — ripercorre i momenti dell'ideo borghese (3): la persona, individuo solitario ed assoluto; il diritto soggettivo, garante del rapp singolo e le cose; il contratto, che determina le modalità dei diritti e tutela il potere di decisio privati; la successione mortis causa, per cui la proprietà vince i confini del tempo e si eterna n continuità degli eredi. Il codice civile del 1865 rispecchia una società eminentemente agricola, di antica e triste pov liberalismo europeo si esprime nella laicità del matrimonio civile, ma non nell'apertura dei m fervore delle iniziative economiche, nell'adozione di tecniche moderne. «Particolarmente arre genere, — scrive uno storico insigne (4) — lo Stato pontificio e gran parte del Regno di Napo latifondi incolti o mal colti, abbandonati dai nobili e ignavi proprietari a pastori o gabellotti; con la sua proprietà polverizzata... Un pò meglio altrove, in Toscana e Lombardia e Veneto: s anche qui, non escluse le regioni della decantatissima mezzadria, il quadro della vita contadin ci viene disegnato e colorito da una quantità di scrittori locali, sia quanto mai squallido e trist egualmente scarsa si presenti la borghesia alta e bassa, poco numerosa, poco omogenea, pove esperienza politica e di competenze tecniche senza l'abitudine di associarsi e coordinare le fo

borghesia e statuto della proprietà terriera. Certo, la politica estera italiana ed i trattati di alleanza con la Francia; la traduzione dei comm Duranton e del Demolombe e del Troplong (5); il ricordo, ancora acerbo, delle guerre d'indipe contro l'Austria (6); tutti questi fattori sospingono i giuristi italiani verso l'esercizio del metod Ma su di essi sovrasta quella unità culturale, per cui il civilista italiano — proveniente dalle fi borghesia, e formato nel liberalismo agrario — si ritrova ed esalta nella più rigorosa fedeltà a civile del 1865. Membro autorevole della classe politica, egli svolge la duplice funzione del d le leggi e dell'interpretarle: sicché l'attività dottrinaria si congiunge organicamente con l'attivi legislativa, ed ambedue appaiono raccolte nell'unità dello Stato liberale. Gli studiosi del diritt sono semplici tecnici, messi al servizio di altrui interessi e ideologie, ma intellettuali intimam all'ordine economico-politico del codice. 2. Spunti della dottrina preunitaria. La dottrina civilistica — che siamo soliti raccogliere sotto il nome di scuola dell'esegesi (7) — nascere con il codice civile del 1865, disciolta da ogni raccordo con tradizioni ed opere degli preunitari. Eppure sarebbe da rammentare, tra queste, il Saggio analitico sul diritto (8) di Piet Albini (1807-1863), nel quale si troverebbe già rifiutato il pigro e grigio ossequio al codice c l'ordine con cui si espongono i comandi può forse convenire ad una esposizione scientifica? U insegna il diritto non è già di attenersi alla parte precettiva ma di svelare i principi direttori de materie secondo la loro logica connesione... chi non vede che dovendo trattare il diritto in qu fa d'uopo tenere tutt'altra via da quella segnata dai titoli del codice, ove non si voglia dare un compilazione arida, sconnessa, senza unità, e non già una trattazione dimostrativa ed analitic la tecnica del commentario — legittimata dal passivo adeguamento all'ordine del codice — è segno dell'unità, del sistema costruito dall'interprete. L'autonomia della dottrina vi si erge orgogliosamente contro la struttura espositiva della legge. Robuste di pensiero storico e di capacità elaborativa sono le Istituzioni civili (10) di Francesco 1838), che detta pagine acute sull'interpretazione e sul metodo utilizzabile per colmare le lacu sciogliere le antinomie. Ancora oggi si torna con profitto su vari luoghi dell'opera: tra i quali riflessione circa il rapporto tra vecchi criteri e nuovi principi della legge: «Ma quando la legg contiene una completa variazione di principi e spiega l'animo di voler rinnovare totalmente la giurisprudenza, egli è da tenere un diverso modo d'interpretazione. Allora divengono inapplic massime della giurisprudenza antica, che contraddicono al principio della nuova legge o deriv principio opposto, ancorché di esse non siasi fatta speciale menzione» (11). La Toscana, celeb scuola di diritto criminale, offriva nell'opera del Forti il «monumento e la conclusione della c italiana preesegetica» (12). La continuità del diritto comune, ristabilito dopo il crollo napoleon salvaguardare nella magistratura e nelle Università toscane una vena di studi, non modificata e dall'ordine letterario del codice civile (13). 3. La scuola esegetica (1865-1881). La scuola dell'esegesi nasce, dunque, come scuola nazionale (seppure estranea alla tradizione Università italiane): nazionale, perché legata al quadro legislativo dello Stato unitario. Dottri di i h l i d l di i il d l 1865 Q t d t i i t i h d

L'organico rapporto tra scienza e codice, tra metodo e oggetto di studio, si esprime nella tecn dell'esegesi, intorno alla quale converrà qualche sobrio chiarimento. Nessuno ha negato, né p l'originaria ed insopprimibile funzione dell'esegesi: se la scienza giuridica è scienza del diritt allora il testo della norma traccia e definisce l'orizzonte dell'interprete. I sistemi, parziali o ge escludono, ma presuppongono l'esegesi, che, sola, li riempie di concreto contenuto e li fa sist o di quel diritto storico. Ma altro è riconoscere la funzione dell'esegesi (più acuta e necessaria epoche di intensa produzione e consumo di norme) (15); altro, identificare l'ordine concettuale dottrina con l'ordine espositivo della legge. La positività del sapere giuridico non impedisce l della scienza. Ora, quando il Toullier pubblica un'opera su Le droit civil français suivant l'ordre du Code (d Demolombe raccoglie, fra il 1845 e il 1876, trentuno volumi sotto il titolo di Cours de Code avvertiamo che la scienza giuridica, abdicando ad ogni autonomia, si è perduta e risolta nel p oggetto. La divisa metodologica, attribuita a Jean-Joseph Bugnet: «Io non conosco il Diritto insegno che il Code Napoléon» (16), esprime questa assoluta identificazione tra il sapere del c conoscenza del codice. Dalla Francia, insieme con l'architettura e con i contenuti ideologici del Code, giungono il m stile espositivo della dottrina. È l'epoca dei commentarii; il giurista segue, con assoluta fedelt scansione interna del codice: l'indagine si delimita e restringe al singolo articolo, considerato tenore letterale. L'analisi è spesso sottile e attenta; il discorso, ricco di esempi e di richiami a giurisprudenziali: ma le opere, disorganiche e frammentarie, non mostrano mai una robusta tr concetti. Fra tutte si segnalano quelle di Francesco Ricci (1832-1902) (17)e di Luigi Borsari ( (18), che ebbe familiarità di studi con il diritto comune e con la filosofia rosminiana (19). La scelta del 'commentario' non è semplice indice di una tecnica espositiva, astrattamente com i criterì sistematici e con un'organica relazione di istituti. Il commentario è la forma, in cui de necessità calarsi la ricerca analitica del giurista, il quale non conosce ordine diverso da quello sequenze numeriche del codice. Il codice — e questo sembra punto meritevole di attenzione e — non è soltanto oggetto dell'indagine, ma determina insieme i criterì di studio e lo stile dell è vero che il giurista non può mai prescindere da un sistema (ossia da un qualsiasi modo di ra coordinare i contenuti di una disciplina), qui il sistema è offerto dallo stesso oggetto di studio del diritto civile coincide con il sistema del codice civile («... suivant l'ordre des articles du C il titolo del Troplong). Un proficuo punto di vista, da cui ripercorrere la vicenda del metodo giuridico in Italia, sta pr dialettica ora accennata: cioè nel mutevole e storico rapporto tra diritto civile — come discip scientifica e campo determinato di concetti — e codice civile, che è materia di studio e d'inda sono già ordinati secondo un sistema, e rispondono ad un piano razionale di scelte compiute legislatore. Il giurista si trova, perciò, nell'alternativa di adeguarsi all'ordine immanente nell'o studio, o di trascendere tale ordine e di scoprire affinità e connessioni non rivelate dalla letter norme né dalla loro disposizione numerica. La scuola esegetica scioglie il dilemma nel primo identifica il sistema del sapere giuridico con l'ordine interno del codice. La logica del diritto s nella logica legislativa (con il corollario, ad esempio, che le definizioni legislative degli istitu vincolanti per il giurista, e non potrebbero essere corrette o sostituite con definizioni più rigo precise).

campo del nostro lavoro. 4. La crisi della scuola esegetica. Si è indicato nel 1881 l'anno di crisi della scuola esegetica e di introduzione di un nuovo met Si tratta, come sempre nello sviluppo di un ramo del sapere, di una data convenzionale, che s bisogno indeclinabile del pensiero storiografico e rompe l'uniforme fluire del tempo. La scelt da una singolare circostanza: il 1881, Emanuele Gianturco (1857-1907) pubblica, in un perio le celebri considerazioni su 'Gli studi di diritto civile e la questione del metodo in Italia' (20) anno, appaiono la prolusione romana di Enrico Cimbali (21), e il programma di lezioni dettate (1856-1941) nello Studio di Bologna (22). Il rivolgimento di metodo va collocato nel quadro della storia generale. Caduta, la primavera Destra storica ed ascesa al governo la sinistra, impallidivano e si spegnevano stati d'animo ris più sciolta la nostra politica estera, rinnovata l'attenzione verso l'Austria e la Germania. Propr la vicenda di Tunisi delude ed amareggia quanti vedono ancora la Francia come terra di libert principi: l'ambasciatore francese segnala «l'accord des sentiments antifrançais qui existe entre italienne avancé et la droit» (23). Si intensificano visite ufficiali e rapporti diplomatici, giunge maggio successivo, alla conclusione della Triplice alleanza con Austria e Germania: patto de durare dal 1882 al 1915. Intorno al 1880 si determina una grave crisi agraria: la riduzione dei noli marittimi immette s europei cospicue quantità di cereali d'oltre oceano (24). Lavoro, intelligenza e capitali preferis volgersi al settore della produzione chimica, meccanica e siderurgica. È la rivoluzione industr Le risorse finanziarie non provengono più dai patrimoni privati, ma dalle grandi banche di cr mobiliare, che raccolgono danaro nel pubblico dei risparmiatori. Si stabilisce, così, quell'orga tra banca e industria, che caratterizzerà l'economia italiana fino alla crisi postbellica. Affluisc stranieri, massime dai paesi alleati nella Triplice. L'influenza tedesca si allarga ad ogni campo di attività, «dalla filologia alla vita economica, d alla medicina, agli ordinamenti militari, alla politica estera e interna» (25). Se la cultura germa interesse per la storia risorgimentale e per la costruzione dello Stato unitario (significativa la cavouriana di Heinrich von Treitschke); se archeologici e storici varcano le Alpi, e scrutano e ricostruiscono ogni pagina dell'antichità romana; la nostra cultura, dal suo canto, guarda alla tedesca come al modello più nobile e rigoroso. Potenza militare, slancio del capitalismo indu politica bismarckiana e altezza di sapere sembrano fondersi in un nuovo mito (26). Anche i giuristi respirano il clima, e avvertono l'esigenza di un metodo più serio e consapevo generazioni venute dopo il '60, il codice civile ed i commentarî francesi non hanno più l'antic nostri studiosi si 'perfezionano' presso le università tedesche; leggono e traducono le opere di ammirati maestri. Per primi, i romanisti — più inclini di altri allo scrupolo dell'indagine ed a del metodo filologico — intensificano i rapporti con la cultura tedesca. Filippo Serafini (1831 la rivista Archivio giuridico, e volge in italiano le Pandette dell'Arndts (27); Vittorio Scialoja traduce il Sistema di Savigny (28); Carlo Fadda (1853-1931) e Paolo Emilio Bensa (1858-192 alla nostra dottrina — con il corredo di dotte e geniali Note — l'opera di Windscheid (29): que

filosofia positivistica. Non è però da credere che i giuristi italiani, scioltisi dall'ossequio al codice civile e al metodo rinnovino anche nella cultura politico-economica. Le opere di diritto privato offrono sempre una società agricola; e sempre si aggirano intorno ai principi della proprietà terriera, del contr successione mortis causa. Altro, e più robusto e meditato, è il criterio di studio; ma non diver l'ideologia, la complessiva concezione del mondo e dei rapporti sociali. Un grande storico, es nostre discipline, ha potuto notare come, persino nelle figure di «quattro studiosi che esercita durevole influenza sul pensiero e sulle ricerche giuridiche italiane — Vittorio Scialoja, Pietro Vittorio Emanuele Orlando a Roma, Salvatore Riccobono a Palermo — non è sempre facile d dove finiscano le rivendicazioni di una società agraria tradizionale e comincino le aspirazioni borghesia secolarizzata, commerciale ed industriale» (32). 5. Caratteri della scuola sistematica. La svolta metodologica — che abbiamo fissata convenzionalmente l'anno 1881 — fu precedu critici e da pagine anticipatrici. I processi del sapere sono sempre accorti e faticosi: e così fu p transizione «dalla esegesi delle leggi alla scienza del diritto» (33). Già nel 1873, l'abruzzese Francesco Filomusi Guelfi (1842-1922) — ad appena sette anni dal legislativa, e quando assoluto ed incontrastato sembrava il metodo esegetico — osservava (34 diritto è un organismo vivente, la Scienza deve riflessivamente riprodurlo. La riproduzione al questo organismo si è il sistema... ; la riproduzione scientifica del complesso delle regole e de dunque lo scopo dell'attività sistematica del diritto. Il metodo predominante nel sistema è que costruzione dommatica». Queste parole, che ritroviamo inalterate — quasi mezzo secolo dop settima ed ultima edizione della Enciclopedia (35) , non rivelano perplessità o riserve; e non h neppure la tensione dei manifesti scientifici: vi cogliamo il tono di un lucido risultato del pen esse il Filomusi accompagna una constatazione ed un augurio (36): «In Italia il metodo predom trattazione del diritto è quello dei commentarii, e nelle istituzioni di diritto seguesi comunem del Codice. Vi ha qualche scrittore, che nella esposizione del vigente Codice si volge ora al s voto della Scienza, che anche questa forma di trattazione trovi in Italia una schiera di illustri l'ha trovata in Germania». Nel 1917, il lontano voto del 1873 sarà in gran parte soddisfatto: e ne dirà l'orgoglioso compiacimento (37). Un 'qualche scrittore', già incline al metodo sistematico, è Francesco De Filippis, a cui si deb volumi di un corso di diritto civile (38). Il De Filippis avverte fortemente l'importanza di una generale del diritto, che, al pari delle enciclopedie germaniche, conservi «l'unità logica obbie cognizioni sparse e distinte per fatto dell'analisi, consertandole in guisa che l'una nasca dall'a di generazione invece di congiungerle insieme per via di semplice aggregato» (39). Vi è già co dell'unità sistematica, che non è somma di dati raccolti nell'analisi, ma sintesi generatrice di c La maturità del processo si tocca, appunto, nel 1881. L'Italia, che si è «appartata dalla comun scientifica delle altre nazioni» (40), ha il dovere — scrive il Gianturco con nobile fermezza di di uscire dall'angusto provincialismo e dalla servile imitazione dei modelli francesi. La scuol diritto civile (41) può nascere soltanto da una riforma di metodo, che sostituisca alla pigra ese

istituti l'uno dall'altro remoti, e costruisce teorie sempre più generali (44) —, il sistema abban interno del codice. Altro l'oggetto di studio (che scuola esegetica e scuola sistematica riconos diritto positivo); altro il metodo di ricerca e di elaborazione della materia. La necessità della r l'alacre volontà di fondare una scuola nazionale del diritto civile superano superstiti perplessi interna distribuzione delle singole parti» — annuncia con consapevole orgoglio il Brini (45) — collocazione de' minori trattati, allontanandomi dal Codice assai spesso (...), e volendo seguir scientifici, ma non avendo l'esempio e la traccia altrui, trovai ostacoli e vinsi esitanze non liev pochi anni dopo, nel 1884, il Chironi — nella prefazione al classico trattato sulla colpa (46) — professare il metodo sistematico, non con trepidante audacia di pioniere, ma con serena certe dottrina — egli dice (47) — bisogna rendere «piena libertà di ricerca e di movimenti», separan quotidiane necessità della pratica forense. Occorre adottare «il procedimento d'investigazione esposizione dommatica che ha ridato vita agli studi di diritto romano, cercare nel codice civil civile, raggruppare le massime a seconda dei vari istituti giuridici cui sono relative, porre i co intorno a questi costruire la teoria». L'esegesi del testo — ecco il nodo della rivoluzione di metodo — non esaurisce il compito de essa è parziale, frammentaria, incapace di cogliere l'unità degli istituti nella varietà dei casi p perciò di guadagnare princìpi suscettibili di applicazione a ipotesi non disciplinate. L'esegesi scienza del diritto civile, ma fase preliminare e introduttiva: necessaria certo, ma non sufficie Dall'analisi occorre salire alle sintesi vigorose, che affondano le radici nella concretezza delle hanno, insieme, il respiro ampio della teoria. Se cedessimo alla tentazione di serrare in una formula il nuovo indirizzo di metodo, diremmo fonda ed esalta l'autonomia della logica giuridica: la quale è fatta libera di rompere l'ordine d sovrapporsi all'estrinseca successione degli articoli, insomma di obbedire a canoni di coerenz razionalità ignoti al legislatore. Così al commentario — che è il modulo stilistico dell'esegesi subentrano la monografia e il trattato e il manuale d'istituzioni: generi di letteratura scientific sciolgono dall'assetto interno del codice, e raggruppano le norme nell'unità di un istituto e l'in istituti nell'unità del sistema. Da questo moto di cultura nasce il diritto civile, scienza di un ra norme positive, nesso di teorie particolari che aspirano (come è proprio della vocazione gene del pensiero giuridico) a trapiantarsi in altre discipline e quasi ad affrancarsi dalla relatività st fonti. Se strumento di fondazione della scuola italiana di diritto civile è il metodo sistematico l'Università. Il Gianturco, tra i primi, ne ha piena consapevolezza: «Specialmente i professori Università» — egli scrive (48) — «possono in questa occasione giovare di molt...