Riassunto Castronovo \"Eclissi del diritto civile\" PDF

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ECLISSI DEL DIRITTO CIVILE CAPITOLO I LA COSTITUZIONE 1. Centralità del codice e centralità del diritto civile Franz Wieacker dice che nelle grandi stagioni del diritto si è verificata la piena consonanza del pensiero giuridico con l’oggetto suo proprio, ma che tale sintonia si sia oggi interrotta. Il diritto privato in tale contesto ha perduto egemonia. La scienza giuridica ha perso le sue certezze. In particolare quella privatistica. Dalla tradizione bimillenaria del diritto romano, poi attraverso la compilazione giustinianea infine il lavoro interpretativo della Scuola di Bologna, si è arrivati alla compilazione dei codici civili(non nei paesi di common law ovviamente). I codici rappresentano l’idea stessa di elaborazione sistematica, di certezza->identificazione del diritto civile con il Code è rappresentazione della realtà. Il nostro codice del 1942 è rimasto fonte fondamentale di disciplina dei rapporti privati. Il disagio con il quale la scienza giuridica affronta la questione “codice” è frutto del ritardo con il quale la scienza si è accorta che esso non poteva essere ciò che era stato: oggetto UNICO della sua elaborazione, in quanto fonte tendenzialmente completa del diritto privato. In realtà proprio la pretesa di unicità mette in luce l’inconsistenza della pretesa di completezza dato che l’impossibilità di andare oltre la fonte unica mette in luce le lacune.->non tanto quelle improprie o ideologiche, quanto quelle derivanti dall’assenza di disciplina dovuta a un mutamento verificatosi nella realtà e che la norma non era in grado di prevedere: è lacunosa proprio l’idea della completezza. Il diritto privato vigente non è altro che il diritto privato romano aggiornato: idea difficile da decretare vera o falsa, ma da la sensazione di continuità di una tradizione. La questione è che le stesse norme, dal punto di vista tecnico saldamente ancorate alla tradizione, di origine romanistica sono state rese oggetto di codificazione mutando il paradigma, dovendo essere rilette in una prospettiva inusitata(cioè oggetto di un passaggio che doveva “riscoprire, purificare e ricostruire” il diritto romano dell’antichità, liberandolo da incrostazioni derivanti da giusnaturalismo e illuminismo). 2. Irruzione della Costituzione e mutamento del paradigma civilistico Il cambiamento ha potuto realizzarsi con la Costituzione repubblicana, figlia di una stagione politica diversa e fondata su valori altri, ma che rispetto al diritto privato ha potuto avere quell’effetto di riorientamento per una parte(diritto patrimoniale) e di ricapovolgimento (il rapporto tra persona e comunità) rispetto alle pretese dello stato fascista per il tramite di forme giuridiche che sul piano formale non si possono però dire segnate in maniera essenziale e sconvolgente dal mutamento. Il modello dello stato sociale di diritto che ha fatto da base a principi costitutivi del diritto privato classico, ne ha procurato una vera e propria mutazione genetica attraverso variazioni testuali. Esempio è il diritto di proprietà(Statuto albertino diff. Costituzione repubblicana) e i limiti che ne vengono posti in funzione sociale.->diritto fondamentale ma non inviolabile. La funzione sociale ha bisogno della proprietà per continuare ad avere senso e, a sua volta, concorre a comporre il significato della proprietà stessa. La funzione sociale in particolare restituisce quell’unità che l’articolarsi della proprietà ha reso precaria. Il novecento è il secolo delle costituzioni, oltre che sul piano delle strutture istituzionali, anche su quello della connotazione sociale dei diritti che ha acquistato sempre maggiore rilevanza nel diritto privato. 3. Mutazione genetica della legislazione e della giurisdizione, prendendo ad esempio il soggetto di diritto

La Costituzione è filtrata nell’ordinamento tramite il legislatore e la giurisprudenza, quest’ultima attraverso il rinvio delle leggi alla corte costituzionale e le decisioni della consulta che ha sempre più influenzato, per mezzo della Costituzione, l’interpretazione della legge ordinaria. La mutazione genetica dei diritti passa quindi per la mutazione genetica della giurisdizione che interpreta la legge in presa diretta con la Costituzione, guadagnando posizione pari ordinata a quella del legislatore.

Anzitutto la giurisprudenza costituzionale. La consulta, nel giudicare la legittimità delle leggi, ha dovuto parafrasare la costituzione. Ed anche sul terreno della giurisdizione ordinaria il risultato è lo scemare della funzione regolativa della norma di legge, nel momento in cui tale funzione si esplica tramite il bilanciamento che risponde alla domanda a quali condizioni il principio deve prevalere sull’altro, o deve cedere? secondo un criterio di armonizzazione che è espressione di una nozione debole di sistema. fra i criteri di bilanciamento più importanti troviamo quello gerarchico dei valori(espressione dinamica dei valori relativi, la cui rilevanza si misura come risultato del confronto e del rapporto, variabile nel tempo e nei contesti, tra valori che si trovano di volta in volta contrapposti). Esempio sconvolgente è la materia del soggetto di diritto, in specie riguardo al nascituro, la cassazione ha affermato la soggettività e la conseguente titolarità di diritti inerenti alla persona, nonostante la sorte del nascituro risulti recessiva in altra sede, quella della decisione abortiva della madre che può essere assunta legge 194/1978. Eppure, al fine di poter affermare la soggettività del nascituro la cassazione è dovuta giungere a proclamare espressi verbis la creatività della giurisprudenza, in funzione della quale ha potuto sfruttare proprio quella che possiamo chiamare valenza costituzionale della questione. Il superamento dell’art. 1 c.c. corre lungo l’idea che il diritto civile non ha più come fonte eminente il codice civile ma la costituzione, essendo il sistema ordinamentale sempre più semiaperto perché fondato su disposizioni di legge e clausole generali(indicazioni di valori ordinamentali espressi con formule generiche). Attraverso questo si giunge ad applicare la giurisprudenza degli interessi, un modello ermeneutico tipico di interpretazione che individua nuove aree di protezione di interessi. Sulla base di ciò si addiviene a ritenere il nascituro soggetto giuridico. La giurisprudenza degli interessi non affrontò il problema posto dalla mancanza, in passato, di una gerarchia di valori fornita dal legislatore e perciò creò di sana pianta. Quella che la cassazione chiama giurisprudenza di interessi non è altro che puro e semplice bilanciamento di interessi, per il quale la suprema corte ha trovato da sé la legittimazione, ancorandosi direttamente alla costituzione. Gli estremi più significativi del bilanciamento ricorrono nel confronto tra diritti di libertà e istanze di controllo e di limite di varia natura disseminate nell’ordinamento. Su questo terreno si misura anche l’autodeterminazione riguardo al fine vita, la quale non si può risolvere solo nei termini di una libertà assoluta del soggetto circa tempi e modi e va almeno assoggettata a procedure di garanzia volte a impedire l’inautenticità del volere. Il bilanciamento non può innestarsi nello scontro tra libertà e dignità dell’uomo. 4. La questione della Drittwirkung Nel momento il cui la giurisprudenza è pronta a varcare i confini della legge ordinaria applicando direttamente la costituzione in sostituzione del legislatore, la norma costituzionale si amplia e si espande non solo sul piano del significato ma anche per i profili soggettivi relativi a chi la norma costituzionale si applica. Così la questione si attesta sulla applicazione diretta delle norme costituzionali nei rapporti tra privati. Questione dell’applicabilità diretta della norma costituzionale nei rapporti privati è la DRITTWIRKUNG. Essa è spostamento da un piano sul quale è riferita la costituzione, e nel quale destinatario della norma è lo Stato onde i soggetti privati sono terzi, ai quali tuttavia se ne estende l’applicabilità. Sia che si accolga la tesi di un’applicabilità diretta sia di un’applicabilità indiretta, mediata dall’applicazione di norme di legge ordinaria, l’idea di fondo è quella di un adattamento della norma costituzionale a un ambito applicativo che non le è proprio. bisogna individuare il punto di connessione delle norme costituzionali con la legislazione unitaria; art. 3 Cost. il legislatore è tenuto a legiferare per situazioni e non per soggetti(eguali davanti alla legge). L’attuazione di questo principio nei rapporti privati passa attraverso la previsione legislativa di un divieto di discriminazione, il quale però è applicabile solo alle fattispecie per le quali sia effettivamente previsto. L’art. 3 cost. è l’unica norma che per contenuto suo proprio, oltre la nullità, riesce a trovare diretta applicazione nei rapporti privati. Ogni altra norma della costituzione è invece oggetto di drittwirkung MEDIATA.->es. autonomia negoziale limitata e ridotta; art. 2

cost. diritti inviolabili dell’uomo->ogni atto che li violi, è antigiuridico. L’art. 2 cost. viene “canalizzato” in norme di diritto comune, come gli articoli 1322 e 1343 c.c.. ed anche volendo evitare tale passaggio, la norma costituzionale, imperativa, renderebbe comunque nullo il contratto. Lo stesso accade in riferimento alla responsabilità civile tramite il collegamento della norma costituzionale all’art.

2043 c.c. rendendo ingiusto il danno che sia conseguenza della lesione di un diritto annidato dell’art. 2 cost. Tutti i diritti soggettivi hanno un limite sia quale implicazione necessaria del loro contenuto oltre il quale il diritto non è più, sia per l’idea stessa di diritto soggettivo nella quale sono necessariamente inquadrati e che è insieme delle condizioni nelle quali l’arbitrio del singolo diventa compatibile con l’arbitrio di ogni altro. Perché anche quando la legge sembra determinare tali limiti unilateralmente, in realtà tale delimitazione non può che avvenire mediante bilanciamento con i diritti altrui. Si instaura una gerarchia che da vita a una regola particolare, regola del caso concreto, che è espressione del bilanciamento tra valori o diritti che vengono ad essere in conflitto. ->in ipotesi di conflitto verranno applicate entrambe le norme portatrici dei diritti configgenti. La stessa necessità del bilanciamento mette in evidenza che nessuna di esse trova applicazione diretta e a trovare applicazione è il risultato del bilanciamento. Una dottrina, che della drittwirkung, riferita ai diritti inviolabili della persona, è stata accolta dalle sezioni unite della cassazione, ha ancorato il danno alla persona definitivamente alla carta costituzionale, e in particolare ai diritti fondamentali, anche non nominati, annidati nel cuore dell’art. 2 cost. si tratta di una drittwirkung mediata/indiretta, in quanto la corte si è preoccupata di inquadrarne la tutela risarcitoria negli artt. 2059 c.c. e 2043 c.c., la quale conferma la propensione della costituzione a fungere da sfondo a una tutela allargata degli interessi, non patrimoniali ma anche patrimoniali. Anche questa efficacia, mediata, passa attraverso il filtro del bilanciamento. Che i diritti della persona devono superare il bilanciamento quando si trovino contrapposti a diritti di natura patrimoniale e che la mediazione del diritto positivo comune sia a sua volta necessaria è ben illustrato dalla vicenda del diritto all’informazione. Ad esso la giurisprudenza ha assegnato valore costituzionale richiamando l’art. 21 cost., il quale per vero si riferisce alla libertà di pensiero e di stampa, cioè a coloro che informano non a quelli che ne godono il frutto, onde la libertà di essere informati è stata generata dalla libertà di informare. Una vera e propria lacuna della costituzione è stata colmata da diritto vigente, che a tal fine non si è neanche preoccupato dell’arbitrarietà dell’assimilazione, forte del fatto che le libertà così affermate, previste e non previste hanno comunque lo stesso oggetto. Così la cassazione nella specificazione del diritto ha affermato che esso si configura come diritto soggettivo perfetto ed assoluto di natura personale avente fonte nella libertà art. 21 cost. all’informazione. La cassazione ha precisato che tale diritto può essere esercitato con sacrificio della proprietà altrui solamente quando sia impossibile per gli altri utenti dei servizi in questione “utilizzare spazi propri, a meno di ammettere che si tratta di norme irragionevolmente vessatorie”. Qui fa capolino l’abuso. Quando nella disciplina dei rapporti privati il diritto comune appare da sé in grado di dare forma al conflitto da decidere, la costituzione può fungere da fonte di ispirazione senza dover diventare regola di decisione, non essendo quest’ultima funzione sua propria->è quello che la dottrina corrente afferma: il giudizio concreto sull’inviolabilità finalizzato a garantire la coesistenza pluralistica degli interessi radicato nella costituzione penetra anche nel diritto civile. 5. Caparra confirmatoria e Costituzione? Tra drittwirkung mediata e dichiarazione di incostituzionalità, la corte costituzionale ha scelto recentemente la via meno plausibile, nella quale quella che nella prima dovrebbe essere costituita dall’indicazione della norma di diritto comune in cui si concretizza il dettato costituzionale, diventa riferimento di comodo dal quale traluce un confuso richiamo alla costituzione assunto come fonte di altrettanto confuso effetto normativo, costituito dal potere del giudice ordinario di invalidare una pattuizione tra le parti: doppio straripamento, della corte costituzionale e giurisdizione ordinaria. La pattuizione in questione è la CAPARRA CONFIRMATORIA, e la norma in questione l’art. 1385 c.c., che il giudice rimettente aveva rinviato alla corte per sentirne dichiarare l’illegittimità costituzionale nella parte in cui NON DISPONE CHE IL GIUDICE POSSA EQUAMENTE DIMINUIRE la

somma da ritenere o il doppio da restituire, in ipotesi di manifesta sproporzione o ove sussistano giustificati motivi. Il risultato sarebbe stato l’attribuzione al giudice di un potere equitativo mediante una sentenza additiva. Ciò a cui si mirava era la nullità della clausola che prevede la caparra fino al limite ritenuto equitativamente dal giudice(art. 1418 c.c. in CONTRASTO con art. 2 cost.). ma la nullità di

singole clausole, art. 1419 c.c., come alternativa alla nullità dell’intero contratto, comporta solo la sostituzione di diritto ad opera di norme imperative(in questo caso, art. 2 cost + buona fede). Nel pensiero della corte sembra aleggiare il convincimento che se al giudice è attribuito il potere di ridurre l’ammontare della penale, lo stesso potere debba ritenersi con riguardo alla caparra confirmatoria. Ma se il legislatore avesse previsto l’analogia, avrebbe previsto anche la riducibilità pure nel secondo articolo(1385 c.c.). il rispetto della legge impone perciò di mantenere la diversità di effetti da essa prevista. Alternativa sarebbe una pronuncia di incostituzionalità basata sulla violazione dell’art. 3 cost. Ma la corte ritiene di non poter assimilare caparra confirmatoria e clausola penale. La prima è dazione di una somma, imputata alla prestazione dovuta o restituita; la seconda contiene determinazione dell’oggetto dell’obbligazione risarcitoria conseguente all’inadempimento dell’obbligazione pattuita tra le parti. Differenze che mettono in evidenza come l’inadempimento, nell’una e nell’altra, produce effetti giuridici diversi(nella clausola penale, responsabilità per inadempimento; nella caparra è accessorio al recesso, alternativa all’esecuzione o alla risoluzione). Non regge perciò il tentativo dottrinale di applicare alla caparra la norma dell’art. 1383 c.c. sulla riduzione della penale per il difetto di somiglianza che impedisce di parlare di CASI SIMILI O MATERIE ANALOGHE. Ne si può parlare di un principio generale dell’ordinamento giuridico dal quale ricavare un potere del giudice di incidere sul significato economico del contratto quanto tale potere non sia previsto dalla legge, come nel caso art. 1384 c.c. Tornando alla questione di legittimità costituzionale del’art. 1385 co. 2, la sola possibilità aperta davanti alla corte era quella di una pronuncia piena di illegittimità della norma per contrarietà alla solidarietà sociale di cui art. 2 cost.; ma ne sarebbe risultata una disciplina priva della previsione relativa al potere delle parti di divisare le conseguenze dell’inadempimento. Per evitare una lacuna incresciosa, la corte ha adottato una soluzione di drittwrikung mascherata nella quale, dedotta la buona fede, rimane la solidarietà come fonte diretta di un effetto di invalidità di una clausola contrattuale fino al limite ritenuto nel caso concreto dal giudice. Tale drittwirkung è però impedita dal diritto comune, in questo caso art. 1385 co.2, il quale rimane applicabile fino a quando non sia abrogato dal legislatore o dichiarato incostituzionale, non essendo vincolante in quanto meramente interpretativa, deve essere lasciata cadere. 6. I beni comuni, categoria per eccellenza di un diritto civile costituzionale Come si vede, la via della drittwirkung non passa né si riferisce soltanto ai diritti inviolabili della persona. Essa può riguardare anche i diritti patrimoniali. Esempio è l’art. 844 c.c. che mostra come il diritto di proprietà possa imporsi o cedere di fronte ad un altro diritto; e l’atteggiarsi dello stesso al caso concreto. In questo senso il codice civile ha lasciato il bilanciamento direttamente al giudice caso per caso, pur necessitando la drittwirkung della menzione operata dal legislatore. In materia patrimoniale tuttavia, l’efficacia delle norme costituzionali sui rapporti di diritto privato ha una portata limitata rispetto ai diritti della persona. La figura dello stato di diritto è messo a cimento da una categoria tipica dello stato post moderno, poco attento ai profili formali netti e chiari e proclive a una forma giuridica torbida, espressione di una politica debole e di un potere legislativo non in grado di operare la necessaria opera di filtraggio. Ci riferiamo a quelli chiamati BENI COMUNI. Essi stanno TRA PUBBLICO E PRIVATO. Non però nel senso di TERTIUM GENUS dell’appartenenza, bensì come beni che sono segnati originariamente dalla funzione in favore di interessi altri da quello del titolare, interessi soggettivamente caratterizzati da una titolarità diffusa che non si individua in uno o più soggetti determinati. Ciò risulta da una sentenza della cassazione che li individua come quei beni che, INDIPENDENTEMENTE DA UNA PREVENTIVA INDIVIDUAZIONE DA PARTE DEL LEGISLATORE, per loro natura sono funzionali al perseguimento di interessi della collettività.->sembra quasi che si possa fare a meno della legge ordinaria per la qualifica di ciò che è bene comune e che proprio per ciò l’ordinamento si dimostri

liquido, insofferente di categorizzazioni e di definire la società. La questione si incrocia con la drittwirkung, anche se in un senso apparentemente opposto, dato che la mancanza della legge ordinaria non è vista come una carenza alla quale ovviare con la costituzione, bensì quest’ultima come fonte nella quale trovare legittimazione più degna per una categoria nobile. La cassazione infatti afferma che i beni comuni così concepiti sono corollario del principio della tutela della umana personalità e del suo concreto svolgimento nell’ambito dello stato sociale(applicazione diretta artt.. 2, 9, 21 cost.). si evidenzia come il

richiamo diretto alla costituzione dia la via di un superamento neppure mascherato del livello della legislazione ordinaria, anzi della sostituzione di esso da parte del giudice nel totale oblio di quanto prevedono le disposizioni generali “le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori”. 7. L’intreccio delle giurisdizioni e i rapporti: limiti costituzionali e vincoli internazionali La regola di responsabilità è potuta sembrare la porta attraverso la quale interessi patrimoniali non assurti alla forma e al valore del diritto soggettivo alla stregua della costituzione potessero trovare tutela nei rapporti privati. In relazione a ciò si può evocare la solidarietà come categoria che amplia la sfera giuridica del danneggiato mediante un’attribuzione di meritevolezza a tali interessi.->concretizzazione nella responsabilità per danno al patrimonio, p...