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L.1 Diritto comparato: cos’è Il diritto è un arte (ars iuris), e non interessa quale sia la sua definizione formale come tanto cercavano di stabilire importanti filosofi. Il diritto comparato è propriamente una comparazione giuridica, ma non una comparazione di una certa branca del diritto, bensì del metodo di studio dello stesso. Il diritto comparato si propone quindi come un paragone fra sistemi giuridici differenti, non di singole norme; si guarda alle somiglianze e alle differenze fra istituti e tematiche trattati da codici derivati da varie tradizioni giuridiche. Generalmente il diritto internazionale si studia secondo il brocardo scire per differentiam.

L.2 Comparazione nel tempo Romani Al tempo della legge delle XII tavole i romani iniziarono ad interessarsi al diritto straniero e perciò istituirono una commissione di decemviri legibus scribundis che andarono in Grecia proprio a studiare il diritto autoctono. Tuttavia, i romani da sempre si considerano dominatori del mondo, a tal punto che lo stesso Cicerone considerava il sistema giuridico latino come il migliore in assoluto. Si diceva inoltre comunemente “Tu regere imperio populos, Romane, memento”. Salvo il caso della Grecia quindi, verso tutte le popolazioni barbariche non fu mai nutrito alcun interesse circa il loro diritto, al più curiosità, ma sempre da una prospettiva di superiorità. In realtà però, il diritto romano classico è frutto di stratificazioni di diritto antecedente, di diritto arcaico. E quest’ultimo, lungi da essere tutto di matrice romana, ma anzi, è colmo di usanze e pratiche magiche di origine straniera ancor più arcaica: egizio, assiro, babilonese. Medioevo Spostandosi nel medioevo, l’assetto geopolitico si spiega con la teoria dei due soli, secondo cui vi sono due autorità massime ed equivalenti: il Papa e l’Imperatore. Durante questo periodo, fuori dal mediterraneo non vi era interesse giuridico o di altro tipo, se non commerciale. I veneziani andarono sino in oriente ma con finalità esclusivamente lucrative. Umanesimo Durante l’umanesimo (XVII-XVIII sec.), l’illuminismo sfavorì ulteriormente la comparazione giuridica, in quanto esaltava l’abrogazione del passato e con ciò l’abbandono dei vecchi diritti. Ottocento Idem dicasi nel corso dell’Ottocento, in cui con il romanticismo si stabilì che ogni popolo elabora una propria lingua, filosofia, teatro, letteratura ed anche diritto. Ora quindi il diritto diviene tremendamente territoriale e nazionale; ognuno si chiude nel proprio territorio. Si parla infatti di “nazionalismo giuridico”. Ognuno era fiero e geloso del proprio diritto, quindi vi era un’assenza di comparazione giuridica. L’epoca di risveglio della comparazione nasce alla fine dell’Ottocento, prosegue nel Novecento e irrompe in maniera veemente nel Duemila. Nel 1900 ci fu il primo congresso mondiale di Diritto Comparato. Negli anni Venti del Novecento fu istituita a Parigi l’Unidroit.

Anni Cinquanta Dopo la Seconda Guerra Mondiale, negli anni Cinquanta, gli europei volsero lo sguardo verso il sistema di leggi americano, che era sempre stato ignorato a causa del fatto che fosse di common law. Ad esempio, la corte suprema americana non è solo paragonabile alla ns Corte di Cassazione, bensì anche alla Corte Costituzionale. Il solo limite di questa corte sono i diritti inviolabili dell’uomo. Difficoltà comparative Un grande ostacolo alla comparazione giuridica fu l’ascesa dei sistemi giuridici socialisti. In questo caso il socialismo è un’ideologia proveniente da Karl Marx ed Friedrich Engel. Questa sosteneva la proprietà pubblica dei mezzi di produzione, che era dello Stato o di sue imprese; non esiste la proprietà privata di mezzi produttivi. L’economia non si doveva basare sulla tradizionale legge domanda-offerta, bensì deve essere centralizzata. Si discusse molto inoltre se fosse possibile la comparazione tra i diritti europei e i diritti di stampo orientale, e tra i primi e quelli di matrice islamica. Un’altra domanda fu se fosse possibile la comparazione fra diritti di Paesi evoluti con diritti di Paesi retrogradi. Infine comunque si giunse alla conclusione che checchessia l’origine di un certo diritto, si possa e si debba comparare.

L.3 Discipline affini al diritto comparato Il diritto internazionale privato è parte del diritto interno di ciascuno Stato; si occupa di rispondere ad una domanda: “Qual è il diritto applicabile durante un rapporto giuridico misto?”. Nel mondo anglosassone si usa l’espressione “conflitto delle leggi”. Gli Stati Uniti hanno un diritto privato statale (per ognuno dei 50 Stati), non federale. Per diritto internazionale (senza specifiche) si intende diritto internazionale pubblico. Mentre però quello privato è una scienza conoscitiva, il pubblico è un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra gli Stati. Queste regole sono frutto di consuetudini affermatesi nel corso degli anni. Base di tutto ciò sono i trattati, una sorta di contratti firmati fra due o più stati, scritti perlopiù alla fine di una guerra, ma anche in tempo di pace. La disciplina più affine al diritto comparato (pubblico e privato) è la Storia del diritto. È infatti nel corso della Storia che nacquero, per necessità, i primi trattati. Oggi noi siamo ciò che siamo stati in passato; una stratificazione delle eredità di chi ci ha preceduto. La storia del diritto è una comparazione diacronica, il diritto comparato è una comparazione sincronica. A tal proposito, il mondo angloamericano è molto tradizionalista; lo si vede in quanto essi coltivano l’immagine di un diritto immoto, fermo nel tempo. Il common law è un diritto consuetudinario senza limiti di tempo. Un traditore della patria inglese, a fine della 2a guerra mondiale, fu condannato a morte secondo una legge del XIII secolo contro i traditori. A differenza del civil law, gli inglesi non separano i periodi storici per quanto riguarda il diritto, ma vedono la Storia come un unico flusso di tempo....