Diritto Privato Comparato PDF

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1) Parte generale: A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Utet, 2018, pp. 1-16; 31-272.
2)Parte speciale: AA. VV. , Diritto privato comparato, Laterza, 2018, pp.45-155.
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Description

DIRITTO PRIVATO COMPARATO Parte generale: A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Utet, 2018, pp. 1-16; 31-272. Parte speciale: AA. VV. , Diritto privato comparato, Laterza, 2018, pp.45-155. CAPITOLO PRIMO– LA COMPARAZIONE GIURIDICA Oggetto della comparazione Nel XX sec. si riconosce che benchè i vari sistemi positivi siano diversi, siano tutti legittimi e quindi sorge l'interesse a constatare e misurare le affinità e le divergenze. In un primo tempo la comparazione considerò come proprio scopo quello di ricavare, dall'insieme delle istituzioni particolari, una base comune che metta in luce l'unità fondamentale della vita giuridica universale. Ma, in un secondo momento, la comparazione portò la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi giuridici per stabilire similitudini e differenze. La comparazione dispone degli strumenti che occorrono per mettere a confronto qualsiasi sistema ed offre al giurista un potente strumento epistemologico perché: − aiuta a scoprire le discontinuità tra regola e definizione − affronta la ricerca del modello giuridico migliore − insegna a capire il diritto di altri paesi Varietà dei formanti dell'ordinamento Chi compara mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi diversi. Il comparatista non formula interpretazioni sue proprie, anzi inventaria tutte le interpretazioni. Prendendo ad esempio norme del Codice civile italiano e comparandolo con quello Belga o Francese: al comparatista interessa tanto la comparazione legale quanto la regola astratta e formulata dagli interpreti. Il comparatista distinguerà una norma legale e una non legale, appartenenti allo stesso ordinamento ma facenti parte di due insiemi distinti che costituiscono un formante dell'ordinamento. Con questo termine si intende l’insieme delle regole scritte e non scritte che sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano. I sistemi giuridici moderni constano di più formanti (legali, giudiziari, dottorali). La comparazione non può fare a meno di analisi giuridiche che procedano distinguendo i vari formanti, procedimento che consentirà anche di misurare le distanze tra un formante e l'altro, che consentono di valutare se il sistema in esame è più compatto o più diffuso. Nell’analisi dei formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in: formante legislativo: basato sulla legittimazione riconosciuta all’ordinamento mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo; formante giurisprudenziale: fondato sulla sentenza del giudice che contiene la decisione assunta in sede di giudizio e l’enunciazione della regola sulla base della quale è maturata la decisione; formante dottrinale: è un’argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola giuridica e che acquista valore fondante per l’ordinamento. I vari formanti di un ordinamento tendono a influenzarsi. I crittotipi Per un comparatista risulta importante considerare ciò che l’ordinamento presenta come scritto e codificato; bisogna però considerare che esistono i crittotipi: cioè delle regole, delle norme di condotta, che non si presentano in forma scritta ma che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del comparatista, il quale considera quella condotta come ovvia anche se non prescritta da norme scritte. Se comparando troviamo che leggi identiche in aree diverse danno soluzioni diverse o leggi diverse in aree diverse danno soluzioni identiche, concludiamo che influisce un ulteriore criterio di decisione non verbalizzato ossia crittotipico. Le regole non verbalizzate vengono percepite e trasmesse da una generazione di giuristi alla successiva. L'insieme dei crittotipi che dominano in un dato ambiente incide in modo rilevante sulla mentalità dell'ambiente in questione. DISSOCIAZIONE DEI FORMANTI = Con il termine formante, si intende l’insieme delle regole scritte e non scritte che sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano il comparatista deve effettuare la verifica della coerenza dei formanti, controllare qual è la posizione reciproca dei formanti all’interno di ogni ordinamento e, a tal fine, deve effettuare la dissociazione dei formanti: decomporre il sistema giuridico e distinguere i vari formanti, stabilire se vi è coerenza tra la realtà, il diritto applicato in quel Paese e le fonti formali, e l’interpretazione che i giuristi hanno del loro sistema. In un ordinamento, infatti, non è necessariamente vero che ad una norma esistente nel formante legislativo corrisponda una coerente interpretazione del formante dottrinalegiurisprudenziale. I problemi di lingua 1

Il comparatista pensa ed esprime il proprio pensiero in una determinata lingua, ma può accadere che utilizzi una lingua diversa perché a volte un sistema utilizza nozioni e parole che non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi del loro paese, né nella terminologia presente nella loro lingua (es. Equity). Può avvenire che il vocabolario di un dato paese si modelli in modo da poter agevolmente indicare i concetti elaborati per descrivere un sistema giuridico affine a quello del paese indicato. La traduzione le differenze creano specifiche difficoltà di traduzione, che però è necessaria al giurista. L'importanza della traduzione ha fatto nascere una letteratura detta traduttologia: dal confronto dei significati si passa al confronto dei concetti. Alle difficoltà di traduzione poste dalla diversità delle norme, si aggiungono le difficoltà poste dalle diversità delle strutture linguistiche. Per questo esistono delle terminologie utilizzate dai giuristi in particolare: fenotipo (rappresenta una determinazione più puntuale del fenomeno presentato) e genotipo (rappresenta una qualificazione più generica e meno assorbente). Ci sono, quindi, parole che hanno due diversi livelli di interpretazione: più generica e più precisa. Normalmente spetta alla scienza giuridica definire i concetti giuridici in cui incasellare l'interpretazione giuridica, ma a volte è il legislatore che afferma una data qualificazione e classificazione e il giurista può contestare ma non ignorare ciò. Il comparatista, quindi, posto di fronte a un problema di traduzione deve scegliere la soluzione corretta. A volte è semplice, altre volte deve tradurre, altre deve accertare le disparità oppure deve introdurre il neologismo necessario per rendere l'espressione dell'altra lingua. La sistemologia disciplina che si occupa della raccolta dei dati utili per la trasmissione del sapere giuridico e per la formazione del giurista. Si ha una descrizione operata indicando gli elementi relativamente permanenti dei sistemi, che però rimangono sempre sotto esame, nonostante la loro stabilità. Le famiglie di sistemi e i raggruppamenti proposti da R. David Per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in famiglie caratterizzanti. Il primo a compiere un lavoro di sistematica fu David che nel 1960 distinse i vari ordinamenti mondiali come caratterizzati dall’appartenenza a diverse famiglie, in particolare distinse: 1) Ordinamenti romano germanici: si caratterizzano per la codificazione, i giuristi si sono formati nelle università, apprendendo quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico. 2) Ordinamenti a base socialista: come ad esempio la Cina. 3) Il sistema di common law: tipico dell’area giuridica inglese, è fondata sulla consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice. 4) Sistemi misti: si raggruppano qui tutti quei sistemi che non rientrano nelle tre famiglie appena descritte. Per quanto l’opera di David sia stata illuminante non sono mancate critiche: molti, infatti, hanno sostenuto che David abbia approfondito la ricerca sugli ordinamenti euro americani trascurando di conseguenza gli ordinamenti extraeuropei. Questa critica porta ancora una volta ad accentuare la differenza tra common law e civil law. L’opera di David in ogni caso apre la strada alla classificazione dei sistemi giuridici, una classificazione per niente facile, in considerazione che il diritto è uno strumento in perenne mutamento. I problemi posti dalla classificazione per facilitare la conoscenza dei sistemi è necessario raggrupparli e per raggrupparli serve classificarli. Gli elementi da classificare sono numerosi e bisogna mettere in conto, ad esempio, una difficoltà maggiore dipendente dalla variabilità dei sistemi giuridici. La variabilità di ogni sistema rende più delicata l'opera di classificazione, nei casi limite si parla di diritto sommerso, diverso dal diritto statuale. La recezione di più modelli esterni può anche contrapporre settori di versi dell'ordinamento. Molti sistemi accolgono una molteplicità di modelli che si spartiscono gli strati sociali del paese in vari settori del diritto e dell'ordinamento. In realtà nessun sistema è pienamente rispondente a un unico modello. In conclusione, in ogni momento dato ogni sistema sta mutando la propria collocazione e nessun sistema combacia strettamente con un solo modello. CAPITOLO TERZO – LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE L'opposizione tra Common Law e Civil Law Nell’ambito del mondo occidentale è possibile ad oggi distinguere 2 realtà giuridiche differenti: - Common Law: in cui gli ordinamenti non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, ma sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, cioè sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado - Civil Law: in cui gli ordinamenti fondano tutto il sistema giuridico sulla fonte legislativa. Mentre il legislatore e la legge codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione. La metafora più ovvia è quella dell'albero, in cui i rami si diffondono in varie direzioni pur originando dal medesimo tronco. La tradizione di Civil Law è 2

rappresentabile mediante un albero che abbia alla sua radice il diritto romano e la sua riscoperta compiutasi nel XI secolo ad opera di Irnerio e dei professori dell'Università di Bologna. Si possono annoverare tra i rami della Civil Law sistemi giuridici vigenti in paesi che sono rimasti storicamente lontani dalla Civiltà europea come Turchia e Giappone. Concettualmente si definisce una tradizione giuridica l'insieme dei modi di pensare, applicare, insegnare il diritto che siano storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica. Questa definizione sottolinea quindi la correlazione tra tradizione giuridica e cultura, anzi pone il fenomeno giuridico all'interno di una cultura che sia radicata in una Civiltà. Le origini culturali della contrapposizione tra Common Law e Civil Law ed i motivi del suo ripensamento Nell’analisi storicamente condotta per i due sistemi si è posto l’accento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza è da riscontrarsi nel fatto che negli ordinamenti continentali di Civil law vi è la creazione parlamentare del diritto. Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticità, facilitando allo stesso tempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini, di conseguenza il giudice non può decidere il caso secondo la propria sensibilità, ma è vincolato alla legge. Il Common law, al contrario, si regge sul predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto consuetudinario. Fin dall’800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della propria esperienza giuridica è data da eventi storici verificatesi specificamente in Inghilterra. Ecco allora che, approfondendo un’analisi storica, si può giungere ad una teorizzazione corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi; due sono le strade: - Secondo una prima dottrina, il diritto europeo si sarebbe formato in modo uniforme nell’alto medioevo (tra il V e il XI sec) sulla base di procedure, forme e formulari tipici e comuni per tutti i territori. Questo spiegherebbe la comunione di valori tra i due sistemi considerati; - In base alla seconda dottrina, invece, la tradizione giuridica occidentale fonda sulle stesse basi della tradizione anglosassone e si sarebbe diversificata a partire dal XI-XII sec, con la riforma gregoriana della chiesa. L'avvento del costituzionalismo e l'emersione dei sistemi giuridici misti nel corso del XX secolo è venuta meno una caratteristica tipica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio dell'onnipotenza della legge intesa sia come unica fonte legittima del diritto nazionale sia come fonte suprema e insindacabile. Oggi, infatti, molti stati dell'Europa continentale si sono dotati di costituzioni rigide che prevedono il sindacato di costituzionalità sulle leggi demandato a una Corte Costituzionale. Distinguiamo, quindi, il Costituzionalismo come la dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l’esercizio di alcune libertà fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del potere. La prima stabilì che i poteri dovevano essere detenuti da organi diversi mentre la seconda affermò la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti all’azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi. Le modalità uniformi mediante le quali vengono concretizzati i grandi principi politico-costituzionali danno origine ad alcuni “topoi” classici in cui si esprime il concetto occidentale di legalità. Considerando l'indagine comparatistica sulla strada dei valori cd costituzionali, dunque, si può evidenziare come alcune regole cardinali che intessono le esperienze di Common Law e quelle di Civil Law appaiono dotate di radici comuni sebbene la loro concretizzazione avvenga in forme più o meno forti e, se si guarda alla storia del XX secolo, si deduce come l'evoluzione delle esperienze giuridiche sia di Common Law che di Civil Law mostra, non solo i segni di una similitudine di fondo, ma anche quelli di una certa sincronia nelle direzioni di sviluppo. CAPITOLO QUARTO – Common Law ED Equity IN INGHILTERRA I caratteri generali del regno normanno (nascita delle corti di common law)  MODELLO INGLESE La nascita di tale sistema si fa risalire tradizionalmente al periodo successivo al 1066, anno della battaglia di Hastings quando Guglielmo di Normandia sconfisse l’ultimo sovrano sassone, introducendo in Inghilterra le strutture feudali normanne insieme ad un assetto istituzionale basato sul potere centrale del re. La caratteristica fondamentale di tale sistema, rispetto agli altri esistenti nel continente, risiedeva nel fatto che la monarchia inglese fosse una “monarchia feudale” ma le funzioni pubbliche restavano statali. La conquista normanna dell'Inghilterra ha portato, dunque, 2 innovazioni: − introduzione di un sistema feudale → secondo Guglielmo il Conquistatore era una scelta obbligata per ricompensare i cavalieri e per provvedere al controllo militare e al governo Civile. Regno tagliato in feudi e assegnato a 2000 cavalieri franco-normanni. Il rapporto di vassallaggio era diretto e personale tra sovrano e feudatario. Non si crearono grandi signorie e si creò un legame diretto tra valvassori e sovrano. 3

− introduzione di un sistema di amministrazione centralizzata → il sovrano recluta i chierici che sapevano leggere e scrivere e possedevano un'infarinatura di cultura ereditata dall’Impero romano cristiano. Guglielmo organizza una esazione fiscale censendo e registrando per iscritto le ricchezze del reame. Il re era assistito da un consiglio detto Curia Regis e le decisioni non potevano essere disputate. Non si aveva la distinzione dei 3 poteri (esecutivo, legislativo e amministrativo) ma una distinzione comincia a crearsi con i chierici perché a loro vengono affidate alcune decisioni: si ha divisione del lavoro nella Curia Regis → da una parte il Magnum Consilium e dall'altra i chierici e il Cancelliere. Entrambe le parti avevano competenza in materia di giustizia, ma dipendevano dal re che era l’unico “vero” competente soprattutto per l’investitura dei primi vassalli e per quelle discussioni che mettevano in pericolo la pace del regno. Il sistema dei Writs Con l’introduzione del sistema di amministrazione centralizzata, ad opera di Guglielmo di Normandia, chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziarie, redigevano dietro pagamento di una certa somma un breve documento di nome Writ, ossia breve. Nel Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da concedere. Questo poteva essere indirizzato allo sceriffo (che lo presentava alla Curia regis) in quanto procuratore del re oppure al signore locale. Il ricorso ai writs aveva però screditato il ruolo del ceto baronale che operava l’amministrazione della giustizia: questi, infatti, ricorsero al re per ottenere il rispetto della propria posizione e dei propri compiti che furono redatti per iscritto nella Magna Charta. Nel 1258, il ceto baronale ottenne l’emanazione delle Provisions of Oxford, grazie alle quali, i chierici non possono emanare nuovi Writ oltre quelli già iscritti nel registro. Ciò, però, venne “attenuato” dallo Statuto di Westminster del 1285, che consentì ai chierici di emanare writs ma solo simili a quelli precedenti. Quanto fatto dai chierici non era infatti tollerabile perché avevano legiferato e istituito creazione di nuovo diritto soggettivo. Questa conseguenza derivava dal modus operandi dei chierici che conservando una copia dei Writ, la rendevano disponibile per altri richiedenti successivi e così creavano un precedente. Nella storia del Common Law si coglie il differenziarsi tra legalità e politica. La legalità concerne la materia dei diritti positivamente riconosciuti, la politica implica scelte di altra natura alla cui formazione si richiede il consenso di tutti coloro che rappresentano gli interessi politicamente rilevanti nello stato. Il problema che rimase dopo lo scontro tra baroni e re fu mandare avanti l'amministrazione → si decide che il re manteneva la sua giustizia sulla base dei Writ fino al 1258 e il resto era demandato alle corti decentrate. Le corti applicavano un diritto consuetudinari, ma tutto ciò contrastava con l'idea di legalità come ordine universale e con regole generali e astratte. Così, furono le corti regie a dar vita al Common Law, basandosi sul concetto del precedente giurisprudenziale ottenuto dai writs. L'evoluzione del sistema dei Writs tra consenso dei giuristi e consenso sociale Sotto il profilo processuale il sistema dei Writs diede forma a una procedura di carattere tipicamente accusatorio, l'accusa a cui il convenuto doveva rispondere era specificata nella formula del Writ con le parole ostensurus quare (Sto per mostrare questa cosa): una persona è condannata solo dopo aver avuto la possibilità di difendersi di fronte a un'autorità imparziale e con accusa specifica e immutabile. Chiuso dal 1258 il registro dei writs, lo sviluppo del Common Law è stato filtrato dalle formule da questo contenute. Qualunque pretesa doveva potersi adattare ad una di queste formule altrimenti non c'era rimedio. In realtà, però, il numero dei writs non è mai stato totalmente chiuso, tra il XIII e il XIX secolo, infatti, c'è stata un’evoluzione che ha ribaltato il sistema complessivo: le diverse forme si collegavano a diversi riti processuali, perché si faceva distinzione tra: - Writ a demand: veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale. Data l’importanza di cui godeva il feudo questo assumeva riti particolarmente rigidi e solenni; - Write a plaint: veniva adoperato per richiedere un risarcimento del danno alla propria persona, di una lesione personale o di un torto subito. Il caso non godeva dell’importanza del primo, il che lo rendeva esperibile facilmente mediante un processo poco solenne; - Trepass on the case: era adoperato ogni qualvolta si riteneva che fosse stata viol...