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DIRITTO PRIVATO COMPARATO Lezione 1

prof.ssa Cascione

Cos’è il diritto privato comparato? Questa è una materia molto diversa da quelle che avete studiato finora e anche quelle che studierete. Pensiamo per esempio al diritto privato. Voi avete un codice, delle leggi, degli istituti, delle regole. È quindi un diritto positivo. Lo stesso possiamo dire del diritto penale, del diritto amministrativo, le procedure e così via. Del diritto comparato non abbiamo un codice, non abbiamo una legislazione, anche se ovviamente studieremo regole e norme, quindi più che altro il diritto comparato a lungo è stato ritenuto non una branca del diritto ma un metodo che serve a confrontare o sistemi giuridici o gruppi di sistemi giuridici o singoli istituti. Noi ci fermeremo nelle diverse tradizioni giuridiche, nei sistemi giuridici del mondo. Quindi passeremo dall’Inghilterra agli Stati Uniti, dalla Francia alla Cina. Faremo quindi un’esperienza di diritto comparato. Quindi confronteremo i sistemi giuridici delle diverse esperienze giuridiche del mondo. E confronteremo anche degli istituti. Iniziamo ad inserire una prima nozione tecnica: COMPARAZIONE. Tutti noi operiamo quotidianamente di confronti e raffronti. Quindi quello che noi faremo in questi mesi è un raffronto avente ad oggetto il diritto. Quando noi parliamo di raffronto giuridico facciamo riferimento essenzialmente a due cose: che cosa si può comparare a livello giuridico? Un istituto es. il contratto, oppure ad un livello superiore gli ordinamenti giuridici. Infatti la comparazione giuridica ha due livelli: -

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Macro comparazione: confronto ragionato dei sistemi giuridici di cui vanno messi in luce alcuni elementi cioè la storia, il modo di produzione delle leggi, il modo di risoluzione dei conflitti, lo stile delle sentenze e così via. L’esperienza classica che si fa di macro comparazione è il confronto tra gli ordinamenti di civil law e quelli di common law. Gli ordinamenti di common law corrispondono essenzialmente all’Inghilterra, Stati Uniti e alle ex colonie del Commonwealth. Mentre quelli di civil law sono essenzialmente gli ordinamenti dell’Europa continentale. Micro comparazione: non si studia tutto lo scibile di un ordinamento giuridico ma ogni comparatista individua un istituto (contratto, responsabilità civile, proprietà, diritto delle successioni) o anche una parte più specifica di un istituto ad esempio il contratto a favore di terzi e si vede com’è disciplinato nelle varie esperienze giuridiche analizzate. Ovviamente per fare una buona micro comparazione bisogna avere una base di macro comparazione perché non basta sapere quali sono le norme del codice tedesco in materia di contratto ma dobbiamo sapere anche tutti i fenomeni operanti nei diversi sistemi giuridici in cui quel contratto si insinua.

Inizieremo dalle principali esperienze di common law, quindi vedremo la nascita del common law in Inghilterra e la sua diversa declinazione negli Stati Uniti d’America. Perché il common law americano è differente sotto certi profili dal common law inglese. Poi ci sposteremo nell’aerea di civil law analizzando essenzialmente i due poli del diritto europeo continentale ossia Francia e Germania perché le codificazioni civili francese ‘il code napoleon’ e tedesco ‘il BGB’ costituiscono i pilastri da cui poi si è irradiato il diritto non solo europeo continentale ma anche di tanti altri ordinamenti lontani da noi, basti pensare che in uno Stato degli Stati Uniti d’America quali la Louisiana c’è un codice civile di stampo napoleonico quindi modellato sul codice francese.

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Se noi avessimo studiato diritto privato comparato fino a 10 anni fa, la nostra esperienza di sistemologia si sarebbe fermata a questo punto cioè al raffronto common law – civil law. Perché? Perché il diritto comparato è nato in Europa quindi le uniche esperienze degne di attenzione erano ritenute quelle europeo-continentali e occidentali. Quindi la comparazione tradizionale si basa essenzialmente sul raffronto common law – civil law. Ma negli anni più recenti si è reso evidente anche per l’emersione di alcune realtà economiche non trascurabili come la Cina che oltre all’esperienza del west c’è anche il rest vale a dire tutte quelle esperienze anche orientali che presentano delle peculiarità non solo di interesse culturale ma proprio pratico da tenere in considerazione. E quindi dopo aver affrontato common law e civil law, vedremo qualcosa del diritto islamico con delle peculiarità enormi della tradizione cinese e del diritto giapponese. Esaurita la parte generale, avvieremo l’analisi della c.d. micro comparazione. Tra i vari settori e branche del diritto privato analizzeremo in prospettiva comparatistica il contratto. Analizzeremo alcuni profili del contratto vedendo come diverge la disciplina del nostro ordinamento da quella di altri ordinamenti giuridici. Come nasce questa materia? La storia dell’umanità e anche del pensiero giuridico ha a lungo trascurato l’importanza di una visione di stampo comparatistico. In alcuni manuali si ricordano, per esempio, alcune opere di Platone o di Aristotele che facevano dei confronti tra le poleis greche ma non si trattava di comparazione, era solo una descrizione di cosa avveniva ad Atene o di cosa avveniva a Sparta. Il diritto romano era così conscio della propria superiorità da non considerare proprio l’esistenza di possibili altre esperienze giuridiche. Quindi il diritto romano non si è mai posto il problema di che cosa ci fosse fuori dall’impero e questo ha continuato a lungo perché anche nel Medioevo, da un lato sempre il diritto romano dall’altro il diritto economico, erano così pervasivi da non lasciare spazio a fenomenologie ed esperienze giuridiche altre. Dal 1600 possiamo ravvisare alcune voci isolate. Es. ‘esprit des lois’ di Montesquieu che oltre ad essere noto per la teoria della separazione dei poteri inizia ad identificare ogni diritto non come un qualcosa di contingente ma come qualcosa che deriva dalla storia, dalle caratteristiche proprie di ciascun popolo, ragion per cui il diritto di ogni stato, essendo ogni popolo diverso dall’altro, aveva delle peculiarità precise. Ma anche questo non era un metodo comparatistico, era una speculazione filosofica. Arriviamo così all’800 che nella storia è noto per la formazione dei primi stati nazionali. Inoltre sempre nell’800 entra in vigore il primo codice civile moderno che è il codice napoleonico. Questi due fattori impedirono ogni spinta al confronto perché da un lato ogni stato era impegnato all’edificazione del proprio diritto nazionale, dall’altro un fenomeno così dirompente sulla scena giuridica come l’emanazione del codice napoleonico impegnò tutti i giuristi dell’epoca ad un’esegesi delle norme del codice. Tutto cambia verso la fine dell’800 e cambia per l’opera di alcuni studiosi. È a livello dottrinale che si pone l’accento sulla necessità di non rimanere confinati dentro i confini del proprio stato ma di guardare altrove. Quindi nascono alcuni associazioni di giuristi la ‘société de législation comparée’ in Francia e l’associazione di diritto privato nord americana proprio per accogliere gli studiosi che avessero la curiosità di confrontare i diversi ordinamenti giuridici. E il diritto comparato ha proprio un anno di nascita: 1900. Due studiosi francesi Saley e Lambert organizzano nell’ambito dell’esposizione mondiale a Parigi il primo congresso internazionale di diritto comparato che allora era uno sconosciuto, mossi da intenzioni di grande rilievo. Cioè nelle intenzioni di questi giuristi che 2

raccolsero i principali giuristi dell’Europa del tempo vi era la creazione di un ‘droit commun dell’humanité’ cioè di un diritto valevole per tutti i popoli che potesse essere un modo e un mezzo di risoluzione anche dei conflitti tra le diverse nazioni. E nella prospettiva dei giuristi come si poteva arrivare a questo diritto comune? Solo analizzando i diversi diritti nazionali, mettendo in connessione i tratti comuni e sottolineandone le divergenze e quindi a partire da questo che è un’operazione di diritto comparato, creare questo diritto valevole per tutti. Ovviamente il loro obiettivo non è stato realizzato perché un diritto comune dell’umanità non si è avuto e non ci sarà però questi studiosi misero in luce l’importanza della comparazione come non ausilio ma come fondamento di ogni studio giuridico. Ed infatti il diritto comparato da metodo è diventato non solo un’autonoma materia di insegnamento in tutte le facoltà e vi segnalo che l’Italia è particolarmente sensibile a questo, è stata tra i primi stati ad inserire nel corso di studi giuridici gli insegnamenti di comparato. Rivendichiamo con orgoglio che il diritto comparato nasce come diritto privato comparato. E poi da staccarsi anche dal diritto privato e diventare un settore scientifico disciplinare autonomo. Cosa vuol dire? 10 anni fa per avere l’insegnamento bisognava fare un concorso in diritto privato, mentre oggi è necessario superare il concorso in diritto privato comparato. Quindi tanto importante che ha assunto dignità di insegnamento di materia al pari di tutte le altre. Perché, ancora una volta, una formazione giuridica non è possibile non considerare e conoscere le altre tradizioni europee perché uno dei vizi del giurista è un certo campanilismo giuridico cioè noi siamo formati sul nostro diritto e siamo portati a pensare che il nostro diritto sia il migliore, ma non è così. I comparatisti dovendosi legittimare dato che questa è una materia recente creano una sistematica preliminare che è fondamentale. Generalmente nel pensiero comune comparato e internazionale sono la stessa cosa, ma in realtà sono due cose diverse. Perché? Analizziamo il diritto privato internazionale. Il diritto privato internazionale è una parte del diritto nazionale che serve a regolare quelle situazioni in cui ci sono elementi di collegamento. Il diritto comparato a) non è una branca del diritto internazionale, non troviamo degli articoli di diritto comparato in nessun codice; b) non è un criterio di collegamento, non ci serve per risolvere delle soluzioni di conflitto. Di comune ha solo il fatto che c’è l’analisi di ordinamenti e di legislazioni straniere. E ancor di più il diritto pubblico internazionale è una branca del diritto sovranazionale essendo un diritto positivo che non c’entra niente con quello che noi andremo a fare. Però il diritto comparato serve al diritto internazionale. Questa parola ‘serve’ ci aiuta ad introdurre quelle che sono le funzioni del diritto comparato. A che cosa serve il diritto privato comparato? Seguirò in questo una classificazione proposta in un recente manuale canadese di diritto comparato il cui autore si chiama Mathias Siems che divide le funzioni di diritto comparato in 3 grandi gruppi: 1. La prima funzione è una funzione di mera cultura: knowledge understanding. È infatti un trand di tutti i giuristi, qualsiasi sia la loro materia (anche se uno fa penale o commerciale), inserire un paragrafo di diritto comparato. Ossia dire ‘da noi è così però ti dico che in Germania la situazione è diversa’. Perché è sempre interessante sapere che cosa succede dall’altra parte delle Alpi o dell’Oceano. Ma a noi interessano di più gli usi pratici cioè praticamente a noi giuristi a che cosa serve questo diritto comparato. La prima utilità pratica è a livello internazionale. Ci sono alcune aree del diritto in cui ci sono alcuni tentativi di uniformazione attraverso le c.d. LEGGI MODELLO. Pensiamo all’Europa. Ci sono stati molti casi in cui si è cercato con molte proposte di unificare il diritto privato europeo. Esperienza che si è ritenuta molto difficile perché ci sono alcune branche del diritto, per esempio famiglia e successioni, che sono così legate allo spirito, al fattore religioso di ogni stato, che creare delle regole unitarie è un’impresa titanica. Però c’è stato un settore che è proprio quello dei contratti in cui ci sono stati numerosi tentativi di unificazione. Alcuni a livello meramente 3

dottrinale, pensiamo per esempio ai c.d. principi uni-droit e altri molto importanti a livello semicostituzionale che sono i c.d. principles of european contract law e il secondo è il draft common foreign of reference che sono delle regole di unificazione del diritto dei contratti. Per dettare delle regole modello gli autori hanno preso le regole in Italia, in Francia, in Spagna, in Gran Bretagna e vedere quali erano le regole convergenti e quelle divergenti per capire poi qual era la regola migliore. Come si sceglie la regola tra diverse soluzioni da adottare? Quella scritta meglio? No. La più efficiente. Quindi tra tutte le diverse soluzioni possibili bisogna individuarne una che sia o la più diffusa, quella che ha preso piede in più ordinamenti giuridici, o in generale la più efficiente. Vi faccio un esempio attraverso una norma facilissima in tema di proposta di contratti: i principles of european contract law all’ art. 2, 202 stabiliscono la proposta. Da noi è chiamata ‘proposta’, in tutti gli altri ordinamenti giuridici è chiamata ‘offerta’ cioè ‘offert’. Una proposta può considerarsi offerta se diretta alla conclusione del contratto laddove l’altra parte l’accetti e se contiene clausole sufficientemente definite per la conclusione del contratto. Un’offerta può essere diretta ad una o più persone determinate o al pubblico. Quindi questa è la regola che noi troviamo scritta, codificata nei principles of european contract law. La cosa interessante è che in questi principles ci sono proprio i commenti dei redattori che ci spiegano che operazioni hanno fatto per giungere a quella soluzione. Dicono che tutti gli ordinamenti giuridici considerati Italia, Francia, Spagna, Austria e così via prevedono che un’offerta per essere vincolante deve contenere la volontà di stipulare il contratto e dicono che ci sono degli ordinamenti giuridici che richiedono qualcosa in più. Per esempio in Austria si richiede che la proposta sia seria, libera e informata. Oppure in Inghilterra la ‘case law’ cioè una sentenza richiede che debba essere espressa chiaramente. Però dicono i redattori di voler aderire alla soluzione più semplice cioè ci basta che l’offerta, la proposta contrattuale dimostri, manifesti la volontà inequivocabile che un contratto sia stipulato. Secondo comma: un’offerta può essere diretta o ad una persona o al pubblico. Sotto questa norma c’è un commento molto lungo. A noi questo non sorprende perché noi abbiamo l’offerta al pubblico nel nostro ordinamento. E infatti il commento dice: ‘solo in Italia il codice civile prevede che l’offerta possa essere rivolta ad incertam personam. Però gli altri Paesi sono arrivati alla stessa conclusione per via giurisprudenziale cioè non è la legge ma sono le sentenze. Quindi noi redattori possiamo aderire alla regola secondo cui l’offerta può essere o ad una persona singola o al pubblico.’ Questo esempio serve per farvi capire come raffrontare norme di diversi Paesi serve proprio ai legislatori sovranazionali per elaborare delle regole uniformi e modello. Bisogna fare un confronto ponderato tra l’efficienza delle diverse soluzioni. 2. Secondo voi a cosa serve il diritto comparato a livello interno? A livello istituzionale a chi può servire il diritto comparato? Ai giudici e prima ancora al legislatore. Le leggi che in ogni stato vengono emanate nella maggior parte dei casi non nascono dal niente ma molto spesso sono il prodotto di un istituto magati già disciplinato in un altro ordinamento giuridico e che quell’ordinamento giuridico ha dato vita a dei buoni risultati. Pensate per esempio a tutti quei contratti che finiscono in ‘ing’ (leasing, factoring, franchising…). Tutti questi contratti sono stati disciplinati nel nostro ordinamento sulla base di un’omologa esperienza anglo-americana o anche avrete sicuramente sentito parlare in tempi recenti di un contratto introdotto nel nostro ordinamento che è il ‘rent to buy’ che è una locazione finalizzata alla vendita del bene e che deriva da un’esperienza che già da un decennio ha i suoi risultati in Inghilterra e negli Stati Uniti. Quindi sicuramente la conoscenza delle evoluzioni del diritto straniero servono ad ogni legislatore. Tutta la legislazione recente raramente è autoctona cioè deriva da un’intuizione che un legislatore ha avuto ma in molti casi deriva dall’imitazione di un fenomeno, di un 4

istituto giuridico già disciplinato altrove. Ma questo ci pone un problema, un problema che viene chiamato nella dottrina comparatista quello del ‘legal transplant’. ‘Transplant’ vuol dire ‘trapianto’. Questa definizione è utilissima perché ci fa capire un problema ossia il legislatore può anche prendere un istituto nato negli Stati Uniti e inserirlo nella legislazione italiana ma quel transplant come il trapianto di organi può essere accolto dall’ordinamento di arrivo ma può essere anche rigettato perché ogni istituto giuridico non funziona o non funziona di per sé ma funziona o non funziona se calato in determinati fattori culturali, giuridici, modi di risoluzione delle controversie che come vedremo nell’analisi della macro comparazione caratterizzano un sistema giuridico magari e un altro no. Esempio: la donazione nel nostro ordinamento giuridico è un atto pubblico, deve essere redatta per atto pubblico a pena di nullità. In Italia come nei paesi di civil law in cui il notaio è un pubblico ufficiale avente determinate competenze la donazione a pena di nullità dev’essere fatta da un notaio. Negli Stati Uniti l’istituto della donazione si chiama ‘gift’ e negli Stati Uniti come in tutto il common law la donazione non è un contratto perché non sono contratti gli atti con l’obbligazione a carico di una sola parte ma si chiama ‘act under seal’ che richiede determinate formalità. La law commission dello stato di New York propose negli anni ’50 di trapiantare negli Stati Uniti la disciplina europeo-continentale della donazione. Dicendo ‘anche noi abbiamo la figura del public notary quindi possiamo tralasciare lo schema dell’act under seal e importare lo schema dell’atto pubblico sottoscritto dal notaio’. Quella proposta stava per andare in porto quando uno dei maggiori e primi comparatisti nordamericani, Sclesingher, disse ‘state facendo una mostruosità giuridica. Perché il public notary è vero che esiste negli Stati Uniti ma non ha niente a che vedere con il notaio di civil law. L’unica cosa che hanno in comune è il nome. Ma il nostro public notary non ha la competenza, i requisiti di accesso del notaio in civil law. Quindi non potete pensare di trapiantare un istituto in un contesto in cui non c’è il background idoneo per recepirlo e per farlo funzionare.’ Quindi questo per mostrarvi come se questa proposta fosse andata in porto ci sarebbe stato un palese caso di rigetto del transplant. 3. Giungiamo all’ultimo livello: abbiamo detto che il diritto comparato serve non solo ai legislatori ma anche ai giudici. In che senso? Il giudice italiano può decidere un caso sulla base di una norma o di una sentenza di un altro ordinamento giuridico? In teoria no. Ma ragioniamo. Se un caso deve essere deciso e può essere deciso sulla base di una disposizione del nostro diritto interno sicuramento la risposta è no perché il diritto straniero non si può mai porre contra legem. Ma il problema si pone nei casi in cui non ci sia una norma nel nostro ordinamento giuridico atta a risolvere quel caso. Si può usare il diritto straniero? Non c’è una risposta universale però ragioniamo insieme. Noi abbiamo un articolo che è l’art. 12 delle Preleggi che ci dice come il giudice deve comportarsi nel caso in cui non ci sia una norma nel diritto interno a disciplinare un caso. Al comma 2 ci dice che se una controversia non può essere decisa con una disposizione precisa si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe o secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato. Ci sono tante materie nuove in cui i giudici anche ricorrendo a materie analoghe non hanno potuto trovare una soluzione e questo non accade solo in Italia ma accade in tutti i Paesi. E allora facciamo un esempio di comparazione nella comparazione cioè vediamo come i giudici di diversi stati si comportano circa la possibilità di decidere un caso di diritto interno, non ci sono elementi di collegamento con altri stati, in mancan...