Diritto Privato Comparato Riassunti PDF

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Riassunto del libro A. GAMBARO-R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, per la materia DIRITTO PRIVATO COMPARATO...

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

Modello inglese di Proprietà

1.Rilievi Iniziali La dottrina inglese, pur non mancando di sottolineare carenze ed anomalie del sistema di common low, è parsa soprattutto preoccupata di accreditarne il primato culturale come diritto chiamato a svolgere un ruolo di punta sulla scena mondiale, di pari passo con l’espansione dell’impero britannico. Ciò si è tradotto in un atteggiamento per cui, nel denunciare da un lato tali incertezze e anomalie, dall’altro se n’è accentuata la natura di carattere originali e peculiari, a testimonianza della refrattarietà del sistema di common law a lasciarsi comporre secondo gli schemi concettuali e classificatori della scienza giuridica continentale. I disagi che incontra il giurista continentale alle prese con il tema della property nel mondo di common law sono ravvisabili sia sul piano terminologico, dove si ritiene che sarebbe vano cercare di far combaciare la property con la proprietà, sia, soprattutto, sul piano concettuale, dove un certo disorientamento deriva dalla pretesa irrilevanza nel modello inglese della nozione stessa di proprietà come esclusiva appartenenza a taluno di una cosa, in sé fisicamente considerata. Quindi sembra quasi profilarsi uno scontro di mentalità giuridiche; in cui il motivo della chiusura del diritto inglese fa il paio con quello della permanenza e, anzi, della sopravvivenza in tale materia di un assetto tradizionale, con le sue forme e strutture partecipi di un mondo di altri tempi, rispetto al quale il moderno giurista di civil law, che si proponga di farne una comparazione con il proprio mondo di diritto codificato, è invitato a stare attento contro possibili fraintendimenti e consigliato di accantonare tutto quanto ha imparato nel suo diritto e cominciare daccapo. Questo è indicativo del grande divario che, all’apparenza, divide e porta a contrapporre la tradizione inglese rispetto a quella continentale. Si tratta di un divario che non può che essere il prodotto della storia stessa in cui si colloca la vicenda evolutiva dell’una e dell’altra tradizione. La dove è dato il contrasto tra la moderna cultura all’appartenenza giusnaturalistica, da un lato, la quale ravvisa nello schema della proprietà il paradigma dell’unicità e assolutezza del dominio su una cosa in senso materiale e, dall’altro, la cultura d’impronta feudale che, protrattasi ben oltre l’epoca medievale, si presenta contraddistinta da un’idea di appartenenza in cui il connotato dell’esclusività si stempera in ragione del moltiplicarsi di singoli rapporti di utilizzazione di una medesima res da parte di più soggetti; con il conseguente sbiadire della distinzione tra proprietà e altri diritti reali che porta

a relativizzare la situazione di appartenenza esclusiva in capo a un unico titolare, rispetto alla molteplicità delle situazioni soggettive, frazionate nel tempo, di effettivo godimento delle utilità della cosa e connessa titolarità dei diritti corrispondenti, tutti ugualmente di natura proprietaria. Il modello di proprietà medievale, lentamente eroso sul piano economicosociale dall’avanzata delle forze capitaliste e borghesi, venne sul continente europeo travolto dall’opposto modello ideologico di proprietà assoluta e indivisibile, nato dalla rivoluzione francese e consolidatosi nella sua versione dogmatica ad opera della pandettistica tedesca di fine ‘800; in Inghilterra, viceversa, attraverso adattamenti e riforme, esso fu mantenuto sul piano giuridico, ivi sostenuto da una cultura saldamente ancorata a valori tradizionalisti e d’impronta pragmatica. Il nucleo principale, costituito dal regime immobiliare, è stato così preservato nel suo impianto lessicale e concettuale in forme che recano tracce evidenti del modello originario. Ha finito così per apparire, agli occhi dei moderni giuristi continentali, non soltanto antiquato ma addirittura misterioso ed incomunicabile. Infatti, ancora, al giorno d’oggi, nella manualistica in materia ricorre l’affermazione secondo cui il regime inglese dei diritti sugli immobili ‘’può essere compreso soltanto alla luce delle sue origini feudali’’. Da tale premessa si ricava che l’esperienza di common law costituisce, nel campo del diritto sugli immobili, il tassello più importante per una ricostruzione del quadro europeo dei modelli di proprietà. 2.Property e Law of Property Il modello romanistico-continentale si configura all’insegna di una tradizione le cui più lontane origini possono farsi risalire all’antica esperienza del diritto romano tramandata attraverso la compilazione giustinianea ma le cui caratteristiche più appariscenti sono quelle forgiate in seno alla dottrina giusnaturalista e giusrazionalista del 6-700, attestatesi da ultimo nelle codificazioni nazionali ottocentesche. In questo modello, la nozione di proprietà viene intesa nel significato di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto su una cosa, mobile o immobile che sia. Così intesa, la proprietà è posta al centro del sistema dei diritti reali. Nel modello inglese si osserva subito una più marcata connotazione in senso patrimoniale del temine property, che ne rende la nozione ambigua in quanto riferita sia alla cosa in sé, come oggetto di appartenenza a qualcuno, sia al complesso di diritti appartenenti a taluno. A livello legislativo, conferma di tale modo di intendere la property è offerta da Theft Act, dove è stabilito che il termine property include, insieme con le cose corporali, anche i diritti patrimoniali. Ulteriore conferma è offerta, a proposito della legge che ha recepito, nel Regno Unito, la Convenzione di Roma del 1950 riguardante la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, da un commento

ufficiale, dove, sotto il titolo di ‘’Protezione della Proprietà’’, si osserva che l’ambito oggettivo di tutela della proprietà, come diritto fondamentale, è da intendersi con riferimento a: ‘’ ogni sorta di cose possono considerarsi alla stregua di beni appropriabili’’. Ne risulta una nozione complessa, secondo cui il termine property può significare: -

Una cosa fisicamente considerata I diritti concernenti l’uso e il godimento di tale cosa I diritti che prescindono da una relazione diretta con una cosa fisica

Però, è il caso di precisare che una medesima accezione del concetto di proprietà pure ricorre in alcuni codici civili europei; e si trova inoltre accolta nella generalità degli ordinamenti continentali, tra cui il nostro, al livello di prassi interpretative riguardanti la tutela costituzionale della proprietà, che viene appunto estesa a ricomprendere beni sia materiali che immateriali, diritti compresi. Per cogliere le peculiarità del modello inglese di property bisogna guardare, soprattutto, al livello dello strumentario concettuale e dell’assetto sistematico della materia, intesa come complesso di regole, categorie, classificazioni e corrispondenti atteggiamenti mentali, che ne costituiscono la trama e ne sviluppano la disciplina. Property non ha il senso giuridico, in cui in Italia e nei sistemi civilistici è inteso il termine di proprietà, bensì un senso più ampio e sfumato. Può riferirsi, al limite, al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma per lo più indica diritti meno intensi e non tali da escludere di necessità altri dalla cosa. 2.1 Real property e personal property Per continuare il discorso intorno ai problemi di traducibilità del termine property, un ulteriore dato di più immediata evidenza circa la diversità del modello inglese attiene alla non coincidenza di piani e contenuti tra law of property e diritto delle cose nei paesi di civil law. Mentre in tutti questi paesi la principale articolazione della materia è costituita dalla distinzione tra cose immobili e mobili, sul presupposto di una stessa nozione, in senso sostanziale, di proprietà, nell’esperienza inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti su di essi, anziché attestarsi sul terreno di questa distinzione secondo natura, rileva tradizionalmente con riferimento alle distinte categorie della 1)real property e della 2)personal property; originariamente costituite in relazione alle real e personal actions, quali categorie di azioni a loro volta intese con riguardo al tipo di tutela perseguita. 1) Attiene alle situazioni interne al mondo delle concessioni feudali riguardanti il libero possesso di fondi, le quali venivano tutelate mediante

real actions, cosiddette non tanto perché perseguissero la res presso qualsiasi soggetto ne avesse il possesso, quanto perché permettevano di recuperare effettivamente tale res 2) Si estende a un’ampia e assai eterogenea gamma di beni mobili o diritti, nell’insieme noti come goods o chattels La distinzione tra la terra e i diritti feudali ad essa relativi, da un lato, e, dall’altro, tutto il resto dei beni in complesso ricompresi sotto la denominazione di goods e chattels si trova presente in opere classiche del diritto inglese, dove questa caratteristica viene segnalata per raffronto alla dicotomia mobiliimmobili di matrice romanistica. Fino al XIX sec., la tutela dei property rights relativa ai beni avveniva a mezzo di personal actions, che contemplavano la facoltà del convenuto, anziché di restituire la cosa, di pagarne il valore in denaro. Il riferimento è all’azione medievale di detinue, diretta alla restituzione di beni mobili corporali illegittimamente detenuti: restituzione che veniva domandata non in forza di un titolo di proprietà, ma sulla base di un possesso anteriore. Nel caso dei beni mobili, la proprietà veniva tutelata mediante azioni definite ‘’personali’’: ‘’perché non conducevano al recupero della res, bensì soltanto alla condanna del convenuto al pagamento di una somma in denaro’’. La scomparsa del regime feudale, con l’abolizione delle antiche real actions e delle regole del diritto successorio incidenti sui diversi modi di devoluzione per causa di morte della reality e della personalty rispettivamente, nonché la possibilità per i beni mobili di essere oggetto di rapporti di attribuzione fiduciaria ovvero di altri rapporti in virtù dei quali la titolarità formale dei beni viene scissa dall’utilità effettiva dei beni stessi, hanno determinato una progressiva attuazione delle ragioni a base della originaria contrapposizione tra reality e personalty. Questo fenomeno di riconversione sul piano sostanziale della più tradizionale articolazione processuale della materia ha poi visto un ulteriore progresso nel fatto che una tutela recuperatoria è stata pure estesa alle cose mobili; con l’attribuzione al giudice del potere di ordinarne la restituzione in luogo del risarcimento in denaro. Tuttavia, si tratta di un potere solo discrezionale, cioè che lascia al giudice la decisione, nei casi di specie, di ordinare la restituzione oppure il risarcimento del danno sotto forma di pagamento del loro valore. Con le riforme del 1925, il legislatore inglese è intervenuto allo scopo di avvicinare quanto più le due categorie di property: provvedendo ad uniformare i modi di trasferimento in caso di successione testamentaria nonché altri aspetti particolari della disciplina relativa a tali categorie. Vi è chi ritiene che l’unica vera distinzione ormai apprezzabile in materia di law of property sia quella tra beni immobili e mobili. In questo senso sta l’operazione con cui il legislatore del 1925 ha riformato la disciplina dei legal

estates (diritti reali immobiliari) prevedendone un’unica classe dove, accanto ai freehold estates, sono compresi anche i leasehold estates, che erano stati confinati nella categoria residuale della personal property. In tal modo realizzando una equiparazione tra il regime della real property e quello dei chattles real. La classificazione romanistica dei beni, secondo la natura immobile o mobile, è stata tradizionalmente riconosciuta dalle corti inglesi ai fini della risoluzione dei casi di conflitto di leggi e per affrontare su base comune le questioni tra i cittadini di differente nazionalità provenienti da sistemi giuridici diversi. Il processo di obsolescenza della più tradizionale distinzione tra rea e personal property, pur facendo emergere come principale articolazione in materia di property la dicotomia tra beni immobili e mobili, appare lontana dal tradursi in una ridefinizione del sistema di property law in termini di unificazione concettuale dell’istituto proprietario. Infatti, la tendenza prevalente tra gli autori inglesi è ancora quella di disegnare una mappa della property dove a un regime di land law dai contorni identificati con le strutture, regole e categorie della real property, fa riscontro, sotto la denominazione di personal property, un regime che presenta contorni di indefinitezza. 2.2 Property come patrimonio e diritti come oggetto di proprietà Si parla di property con riferimento non solo al regime dei beni, ma in un’accezione molto più ampia che investe anche settori da noi intesi autonomamente, quali ad esempio il diritto di famiglia e il diritto successorio. Ciò come conseguenza dell’impatto di istituti, tra cui in primo luogo il trust, sorti storicamente e per larga parte tuttora legati alle vicende dei rapporti patrimonialie a quelle successorie all’interno della famiglia per via dei family settlements. Sul fronte della ricchezza mobiliare, l’inclusione in questa categoria di una grande varietà di elementi è conseguenza della sua caratterizzazione in senso solo residuale rispetto all’altra. Da questo deriva pure una definizione semplicemente in negativo della stessa, secondo cui: ‘’A fini pratici, l’unica vera definizione della personalty è quella quasi ridicola che essa non è realty’’. Così che questa categoria finisce per accogliere un coacervo di oggetti eterogenei, per quanto suddivisi in due maggiori sottocategorie: -

Cose corporali Cose incorporali

Queste ultime intese secondo un’accezione più ampia dei cosiddetti beni immateriali ormai considerati anche negli ordinamenti continentali come oggetto di proprietà. Infatti, tale accezione arriva ad abbracciare i diritti aventi ad oggetto un credito e il cui carattere patrimoniale risulta dalla loro

sanzionabilità nelle vie giudiziali, in quanto suscettibili di tutela mediante azione diretta ad ottenere la condanna al pagamento di somme pecuniarie. In questo senso, si tratta di diritti di proprietà che possono essere soltanto esercitati proponendo azione in giudizio, e non prendendo possesso dei beni a cui si riferiscono. La stessa accezione è stata data recentemente estesa ad abbracciare i diritti di assistenza sociale, connessi a status personali derivanti da provvedimenti di pubbliche amministrazioni.

2.3 Cose e diritti La distinzione dei diritti patrimoniali in reali e personali si trova accolta sotto la denominazione rispettivamente di rights in rem o property rights e rights in personam. Tale distinzione risente di un ambiente storico-culturale come quello di common law, i cui giuristi, equiparando le due categorie di diritti quali immateriali oggetto di property nell’ambito di una concezione di questa come sinonimo di patrimonio, pure sembrano far mostra di voler ignorare tale distinzione o comunque di non interessarsi ai suoi risvolti teorici. Si tratta di un atteggiamento la cui matrice è riconoscibile nell’idea medievale di proprietà come categoria prevalente e comprensiva, insieme con le cose corporali, di quelle incorporali. Perciò è possibile scorgere un’altra caratteristica che investe il rapporto tra res e iura, a base della costruzione del modello di property, per quanto concerne in particolare la sua principale articolazione costituita tradizionalmente dalla real property. Nell’esperienza romana la distinzione tra dominium e obligationes era stata fondata sull’idea di proprietà come paradigma della ‘’realità’’ del diritto stesso. Con il diffondersi delle consuetudini germaniche e con il progressivo affermarsi sul continente di una diversa cultura proprietaria modellata sul possesso dei beni, il concetto di dominio, non più inteso come appartenenza piena ed esclusiva della res, venne di conseguenza modificandosi, per essere calato all’interno dello schema del rapporto di concessione feudale, avente ad oggetto non la terra ma i diritti relativi al suo possesso. Diritti non solo di godimento di un fondo ma concernenti in genere posizioni sociali e funzioni politico amministrative, giurisdizionali o di governo collegate all’assetto delle tenute feudali. Secondo questo schema l’insieme di queste situazioni soggettive finirono per essere considerate oggetto di rapporti di appartenenza a carattere proprietario. Su questa diversa base teorico-concettuale, la law of property iniziò ad essere articolata in due classi di beni e relativi diritti oggetto di property, rispettivamente denominati come corporeal e incorporeal hereditaments. Ove il sostantivo hereditament allude alla comune modalità di devoluzione di tali beni e diritti per causa di morte direttamente all’erede (modalità che fu abolita nel XIX sec., per essere sostituita da quella del trasferimento dei beni

costituenti l’asse ereditario ai beneficiari mediante l’interposizione delle figure dell’executor oppure dell’administrator). Nella prima di queste categorie sono inclusi tutti i diritti maggiori sulla terra. La seconda categoria risulta in origine riferita a diritti ugualmente inseriti nel sistema dei rapporti di concessione feudale ma ritenuti insuscettibili di consegna reale, a meno che non fossero contestualmente trasferiti come annessi a un possedimento e, pertanto, idonei a trovare la propria fonte in un grant, cioè in un atto unilaterale di concessione.

2.4 Rights in rem e in personam È bene precisare, con riguardo alla terminologia in rem e in personam con cui nei paesi di common law si identificano i diritti reali e personali, che la ragione per cui appare meno appropriato designare in inglese questi diritti con gli aggettivi real e personal è data dal significato tecnico che tali attributi hanno tradizionalmente assunto nel linguaggio di common law, con riferimento all’articolazione dei property rights nelle due categorie della real e personal property. Al pari degli ordinamenti di civil law, anche nell’ordinamento inglese si distingue tra diritti reali e personali. La distinzione rileva sotto il profilo della qualificazione rispettiva di tali diritti: essendo i property rights caratterizzati dall’alienabilità-trasferibilità e relative formalità, oltre che dalla opponibilità nei confronti dei terzi. Essa assume inoltre rilievo sotto il profilo della responsabilità patrimoniale, per quanto concerne le tutele e le garanzie di beni e diritti facenti parte appunto del patrimonio del titolare, nel caso delle procedure fallimentari e di concorso tra creditori e in genere tra i suoi aventi diritto. Altro profilo di notevole interesse riguarda la capacità dei privati di dar vita autonomamente alla formazione di nuove figure e, comunque, la possibilità che nuove figure siano ammesse dai giudici in base alle circostanze di specie. Il punto che si vuole sottolineare è che una delle maggiori caratteristiche del modello di property consiste precisamente nell’essere modello sostenuto e rafforzato e strutturato dall’apporto dell’equity system. Il che, consentendo di articolare su più livelli funzionali e in capo a soggetti diversi i diritti sui beni, dal lato rispettivamente della loro gestione e della fruizione delle unità relative, finisce per incidere sulla questione della rilevanza della classificazione dei diritti patrimoniali in reali e personali. 3.Ownership e sopravvivenze del sistema feudale di proprietà

Il termine ownership si dimostra non facilmente traducibile nel lessico romanistico-continentale, rispetto al quale esso sconta una genericità e ambiguità di impieghi, per quanto concerne di nuovo il suo ambito di applicazione. Sebbene non venga registrato, da parte di qualche autore, un significato corrispondete a quello nostro di diritto massimo su una cosa, si tratta di un significato ritenuto non pienamente compatibile con il modello di property per via delle ascendenze e reminiscenze feudali di tale modello; preferendo, piuttosto, se non disfarsi dell’idea stessa di absolute ownership, accoglierla nei termini relativi del diritto di grado più elevato al possesso della cosa. Gli impieg...