Apunte DP Gral. I V - Cátedra por Profesor Christian Scheechler Corona. PDF

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Apunte Derecho Penal Parte General ICátedra dictada por Christian ScheechlerCoronaApunte por Sofía Cantin SchneiderEscuela de Derecho UCN Coquimbo2020Página1####### PROPIEDAD SOFÍA CANTIN SCHNEIDERContenido Introducción............................................. Evolución histórica del Derecho Pen...

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Apunte Derecho Penal I-Sofía Cantin Schneider

Apunte Derecho Penal Parte General I Cátedra dictada por Christian Scheechler Corona Apunte por Sofía Cantin Schneider Escuela de Derecho UCN Coquimbo 2020

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PROPIEDAD SOFÍA CANTIN SCHNEIDER

Apunte Derecho Penal I-Sofía Cantin Schneider

Contenido 1. Introducción.............................................4 2.

Evolución histórica del Derecho Penal....................8

3.

Escuelas penales........................................17

1.- Escuela clásica.................................................................................................18 2.-La escuela positiva..........................................................................................22 4.

Tendencias actuales del Derecho Penal...................26

1.- Derecho Penal en Expansión.......................................................................27 2.-Derecho Penal mínimo........................................................................................29 3.- Teoría de la Sociedad del Riesgo........................................................30 4.- Derecho Penal del Enemigo.........................................................................31 5.

Las ciencias penales....................................32

1.-Ciencias “jurídicas” auxiliares.............................................................33 2.-Ciencias sociales auxiliares...................................................................34 3.- Ciencias sociales auxiliares del Derecho Penal.....................38 PROPIEDAD SOFÍA CANTIN SCHNEIDER 4.-Ciencias jurídicos-penales........................................................................42

5.-Disciplinas auxiliares del Derecho Penal......................................43 6.- Política criminal............................................................................................44 6.

Principios del Derecho Penal............................46

1.- Estado de Derecho............................................................................................46 2.- Estado Social......................................................................................................57 3.- Estado democrático..........................................................................................59 7.

Teorías de la pena......................................64

1.- Teorías absolutas o retributivas.......................................................65 2.-Teorías relativas...............................................................................................68 a.

Teoría relativa prevención general.............................................69

b.

Teoría relativa prevención especial...........................................71

9.

Fuentes de Derecho Penal................................96

10. La Ley penal en el tiempo..............................103

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8. Teoría del Bien Jurídico.................................84

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3.-Teorías mixtas.....................................................................................................82

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11. Teoría del delito......................................118 1.- Teoría de la acción......................................................................................128 2.- Teoría de tipicidad......................................................................................130 a) Tipo objetivo........................................134 b) Tipo subjetivo.......................................156 3.- Teoría de antijuricidad...............................173 a) Legítima defensa.....................................175 b) Estado de necesidad justificante (art. 10.7.)........180 c) Cumplimiento de un deber y ejercicio ilegitimo de un derecho, autoridad oficio o cargo (art. 10.10)..........184 d)Consentimiento........................................185 d) La omisión por causa legítima (art.10.12)............186 4.- Teoría de culpabilidad................................186 A)

Imputabilidad.......................................187

b) Conciencia de ilicitud...............................193

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c) Exigibilidad conducta conforme a derecho (causales de PROPIEDAD SOFÍA CANTIN SCHNEIDER exculpabilidad).........................................197

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1. Introducción ¿Qué es el Derecho Penal? Es una rama del Derecho Público como manifestación punitiva del Estado, conocido como ius puniendi, es decir, el derecho del Estado de castigar penalmente. Solo el Estado la tiene, siendo una atribución absoluta. La pena (no la sanción, pues corresponde a ámbito civil), solo le corresponde al Estado. La pena es una sanción penal. ¿Por qué está compuesta esta rama del Derecho Público? ¿Cuál es su composición? ¿El Código Penal (“CP”)? En parte, pero el CP no es lo único que constituye al Derecho Penal, pues está compuesta por normas y principios, que “limitan el ius puniendi” (porque es una idea que cuestionaremos luego), y que tiene además una finalidad. Hay muchos autores con sus propias definiciones de Derecho Penal. Para M. Garrido Montt el Derecho Penal “es una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del Estado, describiendo que comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida de seguridad”. Según E. Cury Urzúa el Derecho "Está constituido por un PROPIEDAD SOFÍA CANTINPenal SCHNEIDER conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de seguridad o corrección, como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica". De acuerdo con E. Novoa Monreal esta rama del Derecho es un “Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y determinar las penas”. Conforme con S. Politoff Liftschitz , es un “Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o medida de seguridad o corrección, con el objeto de garantizar el respeto de los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana”.

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G. Labatut Glena: "Es la rama de las ciencias jurídicas, plenamente autónoma, que consagra normas encargadas de regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, bajo la amenaza de una sanción".

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A. Etcheberry O: “Es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”. ¿Qué es el Derecho Penal?

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C. Roxin: “El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena (delito) o con una medida de seguridad y corrección”. H. Welzel: “Es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa que impone penas o medidas de seguridad”. Así, se tienen varias definiciones del Derecho Penal por distintos autores nacionales que más o menos siguen la misma línea, Vamos a distinguir entre estos tres tipos de Derecho Penal: el sustantivo, el adjetivo y el ejecutivo. En el fondo son tres ramas del Derecho Penal. El Derecho Penal Sustantivo es el que vamos a ver en este curso y los que siguen, lo que corresponde a la rama del derecho que establece los delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad. El Adjetivo es el que regula el desarrollo del proceso penal y establece si una persona ha incurrido en un delito o una falta y las consecuencias derivadas de ellos, es decir, la aplicación del Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal. El Derecho Procesal Penal es el que pone en marcha al Derecho Penal Sustantivo. El Derecho Penal Ejecutivo es la rama que regula el cumplimiento de las penas y de las medidas de seguridad, cuya naturaleza es un tanto extraña, pues tiene un poco de SOFÍA CANTIN SCHNEIDER Derecho Penal, Derecho PROPIEDAD Procesal y algo de Administrativo. Se cuestiona mucho la naturaleza. Se ha ido independizando con el tiempo y se podría decir que el derecho penitenciario es, digamos, una rama del Derecho que mezcla cuestiones de Penal, Administrativo y de Procesal Penal. Sin embargo, no será parte de nuestro curso.

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Para completar una definición de Derecho Penal, hay muchos autores que agregan un fin o una función. El Derecho Penal busca tal cosa o sigue tal cosa. El fin es el objeto o motivo con que se ejecuta algo . ¿Es lo mismo fin que función? Hay autores que no encuentran diferencia entre fin y función del Derecho Penal, pero hay otros como Mandágora que la hacen, entendiendo que etimológicamente fin y función no son lo mismo. Penalmente hablando tampoco. ¿Cuál será el fin del Derecho

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¿Hay alguna diferencia entre Derecho Penal y Derecho Criminal? Derecho Criminal es un concepto que se utilizaba sobre todo en Italia, con la Escuela Positiva que luego veremos. Se centraba el Derecho Penal mucho en la figura del criminal, más que los delitos y las penas. Entonces se hablaba del derecho para o del criminal. Por ello se utilizaba mucho esta idea del Derecho Criminal, pero en general, en el sistema europeocontinental y el sudamericano, se ocupa la idea generalizada del Derecho Penal, aunque la podríamos ocupar de sustantivos. También, Derecho Criminal es un concepto que se relaciona con la traducción del inglés del Criminal Law. No tiene mayor trascendencia, pudiendo utilizar uno u otro indistintamente.

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1 ELLO ES EN REALIDAD UN FIN QUE ALGUNOS ACEPTAN COMO FIN DE LA PENA Y NO NECESARIAMENTE COMO EL FIN DE TODO EL DERECHO PENAL. L A PENA ES UNA HERRAMIENTA DEL DERECHO PENAL. ESTE ESTÁ COMPUESTO POR DELITOS, PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DE UNA SERIE DE OTRAS DISPOSICIONES. 2 PARA MÁS BIEN UNA FUNCIÓN QUE UN FIN. CUESTIONABLE, POR LO DEMÁS.

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Penal? Proteger el orden público, seguridad y paz social; la protección de BJ (Claus Roxin); mantener la vigencia de la norma (Günter Jakobs); reinsertar socialmente al delincuente 1; y ¿servir de símbolo?2 Hoy en día, la doctrina moderna, se inclina en general y mayoritariamente por afirmar que ese es el fin del Derecho Penal. ¿Cuál es la función Derecho Penal? Función es la tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas. Es preguntarse de qué sirve. Para lograr el fin, ¿qué otras tareas pueden cumplir? Cuando el Estado ha tenido que enfrentar desde el ámbito penal todo lo sucedido con el levantamiento social, ¿cómo lo podemos describir? Creando nuevas normativas, con nuevas tipificaciones penales. Una respuesta muy rápida, pensando que esto comenzó el 18 de octubre de 2019, junto con los saqueos, quemas y demás; y la respuesta del gobierno en general, en su discurso, ha sido siempre centrado en la violencia de los manifestantes y la respuesta ha sido mediante el discurso del orden y del castigo, lo que no tiene nada que ver con posturas políticas. Es una visión crítica desde el punto de vista del Derecho y del discurso. Es indudable que el discurso de los gobiernos de Sebastián Piñera, en general, siempre van de la mano con el orden, la seguridad pública y el combate contra la delincuencia. Recordaremos a Hinzpeter como ministro del Interior, donde había un discurso muy de la mano con el castigo al delincuente. Eso ¿por qué? Populismo Penal. Las autoridades, primero son electas directa o PROPIEDAD indirectamente (Hinzpeter no loSOFÍA fue,CANTIN peroSCHNEIDER Piñera lo puso en un cargo, siendo él elegido popularmente), y la autoridad, sea cual sea en el gobierno que sea, piensa siempre en las elecciones que siguen, porque todo el que está en el gobierno, quiere seguir más tiempo. Por lo tanto, piensan en votos. ¿Cómo obtengo más votos? Brindando a la ciudadanía lo que ellos quieren (muy discutible en todo caso qué es lo que quiere), pero básicamente por la seguridad, siendo una de las demandas más importantes de la ciudadanía. Y, por tanto, recurrir al Derecho Penal genera la sensación de seguridad. Cuando nosotros escuchamos “Ley Gabriela” o “Ley Cholito”, se cree que hay más leyes, por ende, más delitos que pueden ser castigados. Otro caso es el de los “portonazos”, caso típico de populismo penal, porque él ya era un delito, cual es el robo con violencia e intimidación, no necesitándose incluir un tipo penal para castigar los portonazos. Pero el legislador lo hace, porque así da una señal a la ciudadanía que está escuchando sus demandas, primero, y obviamente, a la gran parte de la población le genera una (falsa) sensación de seguridad. Más normas no significa más seguridad. Otro ejemplo, el femicidio. Se modificó el femicidio hace tiempo atrás en el gobierno de Bachelet, pero eso no disminuyó los femicidios, aumentando

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al igual que la violencia de género. Así, además es una herramienta barata, porque nunca se va a eliminar la delincuencia con leyes ni normativas, pero deja la sensación para el ciudadano. Entonces, ¿cuáles son las funciones del Derecho Penal? Aquí los presupuestos son más amplios. Para algunos, en esta búsqueda de la protección del BJ, el Derecho penal cumple también una función de sustentación de las bases del Estado. No por nada es la principal herramienta que ocupa el Estado. Eso va de la mano con la función simbólica del Derecho Penal. ¿A qué nos referimos con esto? Las funciones del Derecho Penal son: Estado, derecho penal y monopolio de la fuerza: proteger las bases mismas de sustentación del Estado moderno. 1. Giro Von Liszt: desagrega el control penal del poder del Estado y lo propone como un límite en sí mismo. 2. Nazismo y su uso del Derecho Penal: instrumentaliza el DP para perseguir a individuos/grupos peligrosos. 3. Declaración universal DDHH: un mecanismo destinado a resolver conflictos más complejos, para a disminuir y contener la violencia de la sociedad. 4. Garantismo vs. funcionalismo: un estado al servicio de las PROPIEDAD SOFÍA CANTIN personas vs la estabilización normativa conSCHNEIDER un ius puniendi al servicio del Estado sin reconocer límites ni controles externos. 5. Función desde la CPR: Estado al servicio de la persona. Ius puniendi como un estatuto de garantías y de legitimidad respecto del uso de la fuerza estatal en contra de sus ciudadanos.

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El estudio de la evolución histórica del Derecho Penal suele ir muy atrás, donde hay un tema algo falso. ¿Cómo se solucionaban los conflictos en los tiempos más remotos del ser humano? Mediante la autotutela, algo que aprendimos en procesal. Es difícil pensar o hablar de Derecho Penal en esa época. La autotutela como solución primitiva del conflicto, en realidad no es Derecho Penal. Se podría pensar en la Ley del Talión, pero no se conocía como tal, porque estamos hablando de épocas primitivas y de los primeros asentamientos humanos. Entonces es difícil hablar de Derecho Penal. Básicamente era una concepción a partir de los tabú, es decir, de las cuestiones prohibidas. ¿Qué era básicamente lo que se prohibía? Lo relacionado a la religión o al animismo. El animismo es darle características humanas a objetos o animales, y por lo mismo las primeras divinidades eran cosas visibles (sol, luna y estrellas). En todo esto no es posible apreciar Derecho Penal como lo entendemos hoy en día, ni siquiera uno consuetudinario, pues los hábitos o la simple costumbre por sí sola no

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2. Evolución histórica del Derecho Penal

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se transforman en derecho. Recordemos que para que una costumbre pase a ser costumbre jurídica se requiere la convicción en la población de que esos patrones reiterados sean ciertos y reconocidos como derecho o ley. Luego, con las primeras civilizaciones y asentamiento humanos más organizados, se va dejando de a poco la autotutela o venganza privada, se cambia a venganza colectiva, de los cuales se encarga la familia del afectado. Ya no es solo el afectado, sino la familia o la tribu. Es un paso adelante en términos de solución de conflicto en una época donde la sanción más importante solía ser la expulsión de la paz. ¿Por qué? Porque ser expulsado de una agrupación significa quedar expuesto a diversos peligros, como morir o pasar a ser esclavo, donde predominaba la ley del más fuerte. Además, se relaciona con el arraigo en el sentido de pertenencia. Desde estas formas antiguas hasta lo que se ha ido evolucionando, hasta lo que podemos entender como venganza pública o justicia de parte de una entidad externa que era la que se encargaba de administrar las sanciones al autor de un delito. Ya lo que podemos entender como propios de las civilizaciones antiguas y que se repetía desde los egipcios, los persas, los romanos, los griegos, y entidades externas que podían cohabitar todavía como privados, pero había una entidad externa que era PROPIEDAD SOFÍA CANTIN SCHNEIDER el Estado, el rey o la autoridad máxima que es la administradora de justicia. Por ahí ya podemos hablar de un Derecho Penal similar al que entendemos hoy. También se incluyen a las civilizaciones asiáticas. De hecho, sabemos que ellas son tan o más evolucionadas que las civilizaciones occidentales por ser más lejanas. Ahí es donde aparece la Ley del Talión3, que es un idea o principio vigente y presente hasta el día 3 LEY DEL TALIÓN1 (EN LATÍN, LEX TALIONIS) ES LA DENOMINACIÓN TRADICIONAL DE UN PRINCIPIO JURÍDICO DE JUSTICIA RETRIBUTIVA EN EL QUE LA NORMA IMPONÍA UN CASTIGO QUE SE IDENTIFICABA CON EL CRIMEN COMETIDO, OBTENIÉNDOSE LA RECIPROCIDAD. EL TÉRMINO «TALIÓN» DERIVA DE LA PALABRA LATINA TALLOS O TALE, QUE SIGNIFICA «IDÉNTICO» O «SEMEJANTE» (DE DONDE DERIVA LA PALABRA CASTELLANA «TAL»), DE MODO QUE NO SE REFIERE A UNA PENA EQUIVALENTE SINO A UNA PENA IDÉNTICA. LA EXPRESIÓN MÁS CONOCIDA DE LA LEY DEL TALIÓN ES EL PASAJE BÍBLICO «OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE». CON EL MISMO SENTIDO SE UTILIZA EL TÉRMINO «RETALIACIÓN», QUE EL

DRAE RECOGE COMO

LAS PENAS, 1764) INCLUYÓ LA SUPERACIÓN DE ESE CONCEPTO. EN LA ACTUALIDAD EXISTEN ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE PARCIALMENTE INCLUYEN LA LEY DEL TALIÓN, ESPECIALMENTE

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INGRATITUD. IMPLÍCITAMENTE, CONSTITUYE UNA MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD AL QUE ALUDE LA ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA TALIS. HISTÓRICAMENTE, CONSTITUYE EL PRIMER INTENTO POR ESTABLECER UNA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DAÑO RECIBIDO EN UN CRIMEN Y EL DAÑO PRODUCIDO EN EL CASTIGO, SIENDO ASÍ EL PRIMER LÍMITE A LA VENGANZA. LA MAYOR PARTE DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS EN ÁFRICA Y EURASIA SE HAN BASADO EN LA LEY DE TALIÓN, ESPECIALMENTE EN EUROPA EN LA EDAD ANTIGUA Y EN LA EDAD MEDIA. L A CRÍTICA ILUSTRADA AL SISTEMA LEGAL DEL ANTIGUO RÉGIMEN (PARTICULARMENTE A PARTIR DEL TRATADO DE CESARE BECCARIA, DE LOS DELITOS Y

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EQUIVALENTE A REPRESALIA EN ALGUNOS PAÍSES AMERICANOS. DESDE UNA PERSPECTIVA MÁS CONCEPTUAL, LA LEY DEL TALIÓN ES EXPRESIÓN DE LOS SIGUIENTES MANDATOS RETRIBUTIVOS DE CARÁCTER ÉTICO: NO PIDAS SIN DAR Y NO RECIBAS CON

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de hoy, sobre todo en la cultura musulmana está explícita en su religión y derecho por ir de la mano. Pero, la verdad es que en el mundo occidental y en nuestro ordenamiento está presente, pero de una manera más material que formal. Si hacemos ya línea de tiempo, probablemente nos r...