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TEMA 1: FILOSOFÍA DEL DERECHO. 1. LA REALIDAD DEL DERECHO: CUESTIONES PRELIMINARES: Derecho y Lenguaje. Introducción Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje, la de la etimología y la de la consideración actual del concepto. Como dice Henkel, es evidente que “la relación del Derecho con el lenguaje es una de las elementales relaciones –ontológicas- de éste”. Lo que el Derecho quiere significar y ordenar recibe su sentido del lenguaje. Por tanto, se trata simplemente de obtener, a través de los datos etimológicos (origen de las palabras y motivo de su existencia) y del lenguaje vulgar actual, criterios orientadores que nos permitan llegar a ese concepto provisional del Derecho. Siguiendo así con la etimología del término Derecho, conviene analizar el vocablo latino ius, origen de palabras castellanas como: justicia, jurisprudencia, etc.…, llegando, de este modo, a las siguientes conclusiones: a) Derecho, al proceder del verbo dirigo-dirigere, evoca la idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma, ya que el verbo dirigir significa llevar hacia un término o lugar señalados. b) La palabra latina Ius, sinónimo en Roma del término castellano Derecho, procede de “yu” que significa unir, atar, vincular. En resumen, de lo anterior destacan las ideas de rectitud, proporcionalidad, relación y dirección en los comportamientos humanos. Se trata de un vínculo “Entre seres inteligentes, personas capaces de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus recíprocas atribuciones y de valorar su conducta en relación a una norma o regla”. Fernández Galiano nos dice: “Una ordenación entre seres diferenciados, personas, una vinculación en la convivencia para cumplir fines comunes”. En el lenguaje normal nos encontramos con la definición de la Real Academia que concreta: marcha recta y seguida sin torcimiento hacia un fin. Pero esta definición es muy genérica sirviendo incluso para el mundo de lo físico mientras que a nosotros solo nos compete el término dentro de la problemática humana. Así, en las relaciones de cada día el término Derecho se emplea con distintos significados. Por ejemplo se habla de: ¡No tiene Derecho! O ¡No hay Derecho! Es asimismo, muy habitual decir “tengo Derecho”, refiriéndose a una determinada opción o actuación que una persona considera que puede realizar o exigir que se le facilite. Y cómo no, también se oye hablar de la Facultad de Derecho. Todos estos significados, debidamente ordenados, explicitan diversas facetas o sentidos del término Derecho, por tanto se complementan y son varias caras de una misma realidad.

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1. El Derecho como conjunto de normas, se refiere a las disposiciones positivas vigentes, el Derecho Objetivo. 2. El Derecho como valor, como sinónimo de Justicia, aludiendo así a un juicio, positivo o negativo, que merecen las normas del Derecho Objetivo. Es el criterio para enjuiciar. El fin del Derecho Objetivo es plasmar esos ideales de justicia. 3. El Derecho como facultad o capacidad de actuación de un sujeto, se refiere a los derechos subjetivos, la otra cara del derecho objetivo, a las facultades de actuar que tiene un sujeto basadas en el Derecho objetivo. En esta situación es dónde se ve con más claridad, que lo jurídico es un fenómeno humano pues sólo el hombre tiene derechos subjetivos, sólo el hombre tiene “derecho a algo”. 4. El Derecho como Ciencia, aquí entramos a definir la Facultad de Derecho como el centro universitario donde se estudia esa realidad. Empleamos el término Derecho como reducción de los términos Ciencia o Filosofía del derecho. Es el Derecho como ciencia o como conocimiento. De todo lo anterior se desprende que la realidad jurídica es una normatividad, que responde a unos criterios de justicia, a un deber ser, más o menos perfecto, más o menos objetivo o subjetivo, que, por tanto, no es un puro hecho, sino que organiza las relaciones entre los hombres estableciendo derechos y deberes de unos respecto de otros, y que, finalmente, es objeto de estudio científico y filosófico. Para terminar con esta aproximación al concepto del Derecho procede ahora situarlo en el conjunto de la realidad. Así, hemos visto que el Derecho supone un conjunto de normas que organiza la convivencia humana y, en este sentido, no forma parte de la naturaleza física ni orgánica. Tampoco forma parte del mundo psíquico, ni del ser ideal de los valores pues aunque la realidad jurídica en alguno de sus puntos se refiera a lo psíquico así como a los valores lo cierto es que el Derecho no se agota ahí. El derecho son comportamientos o relaciones humanas, que se establecen como modelos de comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. Esta afirmación que excluye al Derecho de los puros hechos y también de los valores, le convierte en algo intermedio o complejo. Es un hecho que por ser humano realiza valores. A través de esas relaciones humanas concretadas en normas, se implantan valores (la libertad, la igualdad, la seguridad) en la vida social. Por tanto, la realidad fáctica de lo jurídico no es algo cerrado. Toda realidad jurídica, que es a su vez realidad humana, representa un cierto punto de vista sobre la Justicia, más o menos acertado, pleno u objetivo. En el Derecho, como realidad humana, se produce la mediación entre los puros hechos y los valores. En definitiva, el Derecho forma parte de las obras o creaciones del hombre, es una creación significativa, no neutral, con una finalidad. A l r e sp e c t o , Henkel dice que forma una totalidad que revela un ser propio y que es independiente frente a las personas individuales. Su contenido no lo constituye lo que existe en el espíritu de todos, sino aquello que, independientemente de las discrepancias individuales de las personas en concreto se piensa, se juzga y se aspira en el grupo. En cualquier caso, lo que debemos destacar es que el Derecho está situado en el mundo de la cultura, de lo espiritual, de las obras humanas de carácter normativo y para organizar la convivencia en la sociedad.

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En resumen, podemos decir, siguiendo las directrices del profesor Ruiz Giménez, que el Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde 3 perspectivas: 1. Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad física o somática (aunque en algún momento, de modo indirecto, el Dº afecte a esta última). 2. La vida humana afectada es la vida humana social y no la vida del hombre aislado. Por eso el Derecho supone una relación entre hombres y representa una técnica de organización social. Es una forma de control social. 3. Está situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establece suponen un deber ser que tiene pretensión de cumplimiento inexorable, y está apoyado en la efectividad del poder. Después de esta primera aproximación provisional destacan tres aspectos que conviene profundizar para una correcta compresión de lo jurídico. Primero, la constatación de que el Derecho es un mandato que ordena imperativamente la realidad, nos lleva a plantear el fundamento último de ese mandato (Derecho y Poder). Segundo, parece procedente detenerse en los contenidos materiales del Derecho, relaciones humanas, organización de la vida social humana, porque son elementos que acotan y definen la realidad jurídica y, por consiguiente permiten una mejor definición de su concepto. Por fin, y teniendo en cuenta los dos puntos anteriores, estamos en condiciones de afrontar el elemento definitorio decisivo de lo jurídico, que es su carácter normativo, a través del conjunto de normas que constituyen el OrdenamientoJurídico.

2. Derecho y otros órdenes normativos. Los Usos sociales. La Moral: rasgos diferenciadores con el Derecho: Autonomía Ética, Heteronimia Jurídica, Deber ético y Obligación jurídica. Aunque la realidad jurídica no pueda reducirse a su vertiente normativa, no cabe duda de que el Derecho se presenta esencialmente como un orden normativo, como un conjunto de normas que indican al ser humano lo que hay que hacer. Ahora bien, el Derecho no es el único orden normativo que rige la conducta humana. Piénsese en las normas religiosas o usos sociales u moral que también regulan – si bien con distinta intensidad - nuestra forma de obrar. De ahí que convenga estudiar las semejanzas y diferencias entre el Derecho y otros órdenes normativos. Históricamente los diversos órdenes normativos se presentaban indiferenciados. Así, en Grecia el nomos constituía una normatividad que entremezclaba preceptos religiosos, morales, jurídicos. Algo parecido sucedía en Roma con el ius divinum que conectaba lo jurídico a la religión. Ahora bien, en Roma, como sabemos, tuvo lugar una progresiva secularización del Derecho y esto fue lo que permitió la formación del propio ius civile como algo diferenciado del fas (lo lícito desde el punto de vista moral y religioso).

DERECHO Y USOS SOCIALES Los usos sociales son un conjunto de prácticas y pautas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en alguno de sus sectores y que afectan a numerosos aspectos de 3

nuestra vida. A su vez, dentro de los usos sociales se suele distinguir entre usos sociales normativos y usos sociales no normativos que se definen como simples hábitos sociales que no conllevan un carácter vinculante en sentido normativo y, por tanto, no obligan en sentido estricto. Sin embargo, los usos sociales normativos se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad social ejerciendo el grupo social presión pata obtener su cumplimiento que de no acatarse puede concluir en la marginación. Así, los usos sociales normativos, abarcan tanto las llamadas reglas del trato social (saludo, propina…) como también normas de carácter moral (pues la llamada moral social se manifiesta, en efecto, a través de usos sociales). En este sentido, las normas de la moral social o positiva se caracterizan frente a las reglas del trato social porque las primeras son consideradas por el grupo como pautas de especial importancia y acarrean, por tanto, sanciones sociales más significativas. De lo dicho se desprende que los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas (2) con el Derecho: su vinculatoriedad social y el estar provistos de coacción externa. Estos rasgos comunes hacen que sea difícil el establecimiento de una distinción clara entre Derecho y usos Sociales. No obstante, desde Kelsen podemos considerar un criterio válido de distinción: la institucionalización de la sanción. En efecto, en el ámbito del Derecho existen ciertos órganos creados específicamente para disponer la aplicación de las sanciones (jueces o tribunales), y para ejecutarlas efectivamente (policía, prisiones). Mientras tanto, las sanciones sociales presentan un carácter difuso e informal. Paralelamente, frente a la vaguedad y ambigüedad de las normas sociales el Derecho se caracteriza por una mayor certeza (seguridad jurídica). Sin embargo, otros autores –fundamentalmente sociólogos del Dº-, han visto el rasgo distintivo del Derecho frente a los usos sociales en la llamada “posibilidad de juicio”. Así, Derecho es aquello que es justiciable, cuya aplicación puede ser sometida a juicio y por tanto, a la decisión de un Juez dentro de un proceso. Por otra parte, no faltan quienes consideran que no existe una verdadera diferenciación entre usos sociales y Derecho y ven a este último como un tipo peculiar de los usos sociales normativos. En cualquier caso, no cabe ignorar la estrecha conexión existente entre ambos. Y así, es posible que la norma jurídica tenga su origen en el uso social o incluso a la inversa, cuando antiguas instituciones jurídicas pierden este carácter y quedan reducidas a usos sociales. Finalmente, cabe señalar que el contenido de un uso y de una norma puede ser coincidente (no robar).

DERECHO Y MORAL Las esferas de la moral La moral no es una realidad unitaria sino que, por el contrario, hay distintas esferas o ámbitos dentro de la moral. Y así podemos distinguir, de acuerdo con Henkel, tres sectores dentro de la 4

moral: la moral de la conciencia individual, la moral de los sistemas religiosos o filosóficos y la moral social o positiva. •

La moral de la conciencia individual parte de la idea del bien, como algo valioso en sí, que el individuo se forma en su conciencia y de la cual se derivan exigencias que acaban traduciéndose en normas de comportamiento para ese sujeto. Por tanto, el centro de gravedad de esta dimensión de la moral se encuentra en la conciencia individual: es allí donde surge la correspondiente norma de conducta; y es también la propia conciencia la que actúa como instancia juzgadora y sancionadora a través del remordimiento.

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La moral de los sistemas religiosos o filosóficos su ámbito de validez se extiende a aquellas personas que se proclamen creyentes o partidarias de la respectiva doctrina a la que se someten, quedando su cumplimiento a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.

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La moral social o positiva consiste en el conjunto de preceptos de carácter moral que cada grupo social considera e impone como tales y que gozan de efectividad en el grupo social en cuestión en un momento histórico concreto. La moral (o las morales) sociales se expresan a través de los usos sociales. Por otro lado, cabe advertir que estos tres estratos de la moral no se encuentran incomunicados entre sí, sino que entre ellos existen relaciones e influencias mutuas. Por ejemplo, la moral de los sistemas religiosos y filosóficos puede influenciar en la formación de la moral de la conciencia o viceversa. Por su parte, la moral social es el resultado de las distintas convicciones individuales generalmente compartidas, influyendo también la moral social en la constitución de cada una de esas convicciones individuales. Ahora bien, puede decirse que el ámbito fundamental de la moral es el de la conciencia moral personal dando lugar, en su máxima manifestación, a la conciencia ética personal a partir de la cual, a su vez, cabe incluso la crítica a la moral social. Esto es lo que Hart y otros autores definen como moralidad crítica. Rasgos diferenciales entre moral y Derecho. Las diferencias entre Derecho y moral son mayores si nos referimos a la moral individual, religiosa o filosófica. Sin embargo, dichas diferencias se apaciguan en el ámbito de la moral social, que es el sector de la moral que se encuentra más próximo al Derecho. La diversidad de perspectivas del Derecho y la moral Es frecuente considerar que la diferencia decisiva entre Derecho y moral reside en que, si bien ambos son órdenes normativos que regulan el comportamiento humano, lo hacen centrándose en perspectivas distintas. Así el Derecho se centra en lo social mientras que la moral consta de una dimensión más personal. En este sentido, sigue siendo válida la distinción clásica (Aristóteles) entre el hombre bueno y el buen ciudadano. La moral aspira a la realización del hombre bueno, el Derecho tan sólo a la consecución del buen ciudadano.

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Sin embargo, lo dicho no significa en modo alguno que a la moral no le interesen las acciones sociales (ninguna moral ignora a la colectividad, salvo casos excepcionales). Así pues, no se trata de dividir la conducta humana en dos sectores, uno de los cuales correspondería a la moral y otro al Derecho pues se trata más que nada de una diferencia de perspectiva. Ello no obstante, la importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en poner de manifiesto los límites de lo jurídico, en el sentido de que hay materias que son objeto de regulación por parte de la moral y en las que el Derecho no deba intervenir, por pertenecer éstas al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer de relevancia social. Respecto de esta esfera, el Derecho debe limitarse a reconocer y garantizar a la persona una zona de libertad dentro de la cual pueda moverse sin trabas, sin injerencias por parte de los demás ni de los poderes públicos. La exterioridad del Derecho y la interioridad de la moral También se suele señalar como rasgo distintivo entre Derecho y moral, en íntima conexión con lo anterior, el de la mayor exterioridad del Derecho en comparación con la mayor interioridad de la moral. Ahora bien, no se trata de dividir –Thomasius- las acciones humanas internas (moral) de las externas (Derecho), pues toda conducta humana posee ambas dimensiones –Del Vecchio-. Como puso de manifiesto Kant y anteriormente Tomás de Aquino, al Derecho le preocupa, en principio, solo la corrección externa de la acción dejando a un lado las intenciones. Es decir, el Derecho admite ser cumplido con cualquier ánimo, mientras que a la moral le importa también el ánimo con que la acción se realiza. Eso sí, el Derecho no es plenamente ajeno a las intenciones, sobre todo en los casos de incumplimiento. De este modo, el Derecho Penal distingue entre delitos dolosos –intencionales- o imprudentes –por negligencia-; previéndose además una numerosa serie de circunstancias mentales que o bien eximen de la responsabilidad criminal o bien la modifican, atenuándola o agravándola. Lo mismo ocurre en el Derecho Civil donde no solo entra en juego la intencionalidad en el ámbito del incumplimiento sino que: se protege la buena fe, se establece el principio de que los contratos deben ser interpretados según la intención de las partes (Art 1281 CC) y se tiene en cuenta la dimensión interna de las acciones como motivo de anulación (error, violencia, intimidación o dolo, art 1256 CC). Por otra parte, que el Derecho, a diferencia de la moral, no exija para su cumplimiento la adhesión interna a sus preceptos, no quita para que en muchos casos el Derecho se cumpla por adhesión interna a sus normas. La tipicidad del Derecho Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral la tipicidad. La tipicidad del Derecho consiste en que éste no se refiere a la persona globalmente considerada, sino a la persona en cuanto que ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula en forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona. Así, el Derecho no se refiere a la persona como tal, sino en cuanto a nacional o extranjero, mayor o menor de edad, deudor o acreedor etc. Así pues la dimensión de la persona que opera en el Derecho es la dimensión social de la misma, concretamente, en cuanto la misma se encuentra en determinadas 6

situaciones jurídico- sociales. De este rasgo del Derecho puede extraerse un argumento decisivo contra la pena de muerte (Ballesteros, De Lucas), la cual, al implicar un juicio global desfavorable sobre la totalidad de la persona, desbordaría los límites que el Derecho debe respetar. Derecho y coacción Puede decirse que el Derecho se diferencia de la moral personal, religiosa y filosófica en que la moral en estas dimensiones no es coercible. Es decir, su cumplimiento no puede imponerse por la fuerza, ya que supone ante todo una actitud interior. Ello sin perjuicio de cierto tipo de sanciones como puede ser, por ejemplo, el remordimiento de conciencia, pero se trata en todo caso de sanciones internas más no externas como las sanciones jurídicas. En cambio, el incumplimiento del Derecho puede desembocar en coacción externa, incluida la fuerza física. No obstante, existe una moral, la moral social, que también está dotada de coacción externa. De ahí que el criterio diferenciador utilizado en estos casos sea el de la institucionalización de la sanción en el ámbito del Derecho o al de la posibilidad de juicio. La imperatividad- atributividad del Derecho (Petrazycki) Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho su carácter imperativo- atributivo, frente al carácter puramente imperativo de la moral. El Derecho impone deberes, pero además atribuye derechos subjetivos como correlato de esos deberes jurídicos. Y así, cada deber jurídico que el Derecho impone a una persona o a todas en general tiene su correspondencia en el derecho de otra o de todas las demás a exigir el cumplimiento de esa obligación. Esta nota del Derecho implica que el Derecho establece entre las personas una relación de reciprocidad, de igualdad de d...