Apuntes Filosofia del Derecho - Consuelo MArtinez Sicluna PDF

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Apuntes Filosofia del Derecho - Consuelo Martinez Sicluna y Sepúlveda...

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Primera práctica día 6 de marzo (martes): tema a tratar “la extraña soberanía del Estado”. Lo veremos en clase el día 13 de marzo. Segunda práctica día 17 de abril (martes): tema a tratar … Lo veremos en clase después del 26 de abril. Jueves 26 de abril examen final. Vicerrectorado, estudios de grado, actividades formativas. Mirar ahí el seminario.

FILOSOFÍA DEL DERECHO GRUPO B. Manual a seguir: teoría del derecho y filosofía del derecho, editorial: bykinson, autora: la profe (Consuelo Martinez Sepúlveda). Prácticas: hay dos partes: Sem inario con reconocimiento de créditos (2) “la crisis del derecho y de la política, las claves de una recuperación de la vida ética”. Cuesta dinero, porque hay que pagar los créditos. Cuat ro sesiones, con preguntas. Exp osición oral en clase sobre el tema del seminario. Se puntúa tanto el trabajo escrito como el oral. Porcentajes: Prác ticas: 30-35%. Exa men: 70-65%. Si nos da tiempo haremos un parcial antes del examen final, que será liberatorio a partir de un 6,5. A desarrollar por entero (sin parte practica).

PRIMER MODULO: NATURALEZA Y FUNDAMENTO DEL DERECHO TEMA 1. EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU PROBLEMÁTICA. SU PAPEL DETERMINANTE DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA. CONCEPCIÓN GENERAL La filosofía del derecho es una reflexión filosófica sobre el derecho. En cuanto a ella, implica su distinción de otros tipos de reflexiones filosóficas de otras materias por el objeto material sobre el que se lleva a cabo: que es el derecho. Esto implica que vamos a llevar a cabo una reflexión en términos jurídicos. Esta es la definición más simple que se puede dar. Filosofar es reflexionar. Es decir, la filosofía lo que pretende es llevar a cabo una reflexión, y no solamente extraer un determinado conocimiento de la realizada, sino su reflexión. DISTINCIÓN ENTRE CIENCIA Y FILOSOFÍA Vamos a establecer unas primeras diferencias entre la filosofía y las ciencias, debido en la distinta dimensión de su estudio, reflexión y objeto. La filosofía lo que trata es de reflexionar, pero extraer consecuencias de esa reflexión, esto no quiere decir que las ciencias no extraigan consecuencias, pero estas se contraen a conocer sobre objetos muy concreto y muy determinados. Es decir, la ciencia tal no conoce de toda la realiza, no hay una ciencia de carácter

universal, quizás derivado de la época tecnicista actual, de forma que nos encontramos que las ciencias estudian cada vez sobre objetos más concretos el individualizados. La ciencia es cada vez más técnica, más precisa. La filosofía, sin embargo, pretende ser una reflexión con carácter general, pretende dar una explicación de la realidad/principios últimos de todo lo existente. Ahora bien, históricamente, del tronco de la filosofía descienden las ciencias, es decir, primero es la filosofía, y luego a parecen las distintas ciencias. La filosofía es el origen de las ciencias. A medida que el filosofo avanza las ciencias se dividen más. El primer filósofo que puede designarse así mismo como tal es Protágoras (“amor a la sabiduría”), que se caracterizada por ser un individuo que quiere conocer, quiere saber, con el objetivo de extraer consecuencias que sirvan para la vida de uno. No es posible, por otro lado, abarcar en toda su dimensión hoy en día todo lo que se produce, toda la realidad. Entonces, hoy en día, ese ansia de conocer histórico, ya no lo tenemos, sino que lo que se tienen son fines prácticos, se quieren adquirir conocimientos con el objetivo de llegar a una finalidad concreta. Hay tanto por conocer, por plantearse, por preguntarse… que la filosofía es una eterna pregunta sin respuesta, ya que cada filósofo tiene su propia reflexión. Estableciendo sucintamente esta separación, vamos a ver las características de la filosofía, tal y como nace y tal como se sostiene en el momento actual. La filosofía es un estudio o reflexión sobre todo sobre el ser, el ser en cada realidad, el ser último del todas las cosas. La filosofía inicial era una filosofía de valores, el sentido era vivir razonable y ordenadamente, extrayendo de ello determinadas filosofías morales y éticas. La política originaria estaba entendida dentro del interés social, lo que a todos interesa porque a todos afecta, y por ello el buen hombre es también un buen ciudadano, porque hay incongruencia en que un hombre sea deshonesto en su esfera privada y luego sea un buen ciudadano, porque la deshonestidad lo es en todas las esferas, e implica continuidad, por eso la perfección personal implica ser honesto, pero hay que ser coherente, congruente, en todo momento. Ese era el sentido originario de la filosofía, lo que se planteaba era cómo ser mejor, y con su particular idea de justicia, en función de méritos y de proporcionalidad, teniendo en cuenta que a veces la máxima igualad conlleva la mayor desigualdad. Con lo cual es una justicia proporcional, que es distributiva, y no retributiva. Siendo este el origen de la filosofía, como filosofía cualitativa, valorando qué es lo mejor para el hombre, y en base a ello que es lo mejor para la. Sociedad forma que lo mejor para mi no tiene por qué implicar el desmérito par otros. Ninguno tiene más ni menos d ello que se debe de obtener, en el punto medio está la virtud: esto es lo que implica la justicia como igualdad (relación paritaria). Ahora bien, para ello lo primero es el reconocimiento de que el otro es una persona, teniendo la misma condición que tú, porque sino difícilmente se puede establecer una relación paritaria. Además de todo ello, la filosofía implica de cierta forma una tradición cultural. Steiner es un autor agnóstico y europeo, que afirma que la cultura europea, para bien o para mal, viene formada por tres tradiciones: la filosofía griega, el cristianismo y… Macintyre dice que el debate filosófico es sostenido, continuo. Hay un diálogo a lo largo del tiempo, hablando de otros autores, y acumulándose preguntas y respuestas que se van perfilando a lo largo del tiempo, sin admitir lo que un autor dice por el simple hecho de ser el autor. No hay respuestas unívocas, sino que lo que hay es una amplitud de miras. Es decir, vamos a estudiar las preguntas, sin aceptar necesariamente ninguna de sus respuestas. No se puede abarcar todo el conocimiento, y por ello no hay respuestas unívocas. Hay que tratar de abrir la mente, y no cerrarla. La bioética son los límites hasta donde no debería llegar la ciencia. Cita de Ortega: el hombre es pasado, porque el hombre se replantea continuamente el pasado, vive del pasado. La cultura, en definitiva, es el conocimiento del pasado, traído a la realidad. El hombre retoma las preguntas del pasado, y las trae al presente. Esta es la idea de Ortega. Por ello la historia es fundamental.

Características DE LA FILOSOFÍA La filosofía es una reflexión racional. Es crítica. En principio, el filósofo no puede ser dogmático, ya que este debe replantearse continuamente, todo va evolucionando, la vida va cambiando. El científico sí puede ser dogmático, ya que como todo es producto de la prueba, se entiende que se llegar a un resultado seguro, claro e inequívoco (aunque no sea realmente así, ya que la ciencia, inevitablemente, también tiene fallos, y márgenes de error, pero lo que está claro es que es más seguro e inequívoco que la filosofía, y llega a tal nivel que puede, efectivamente, ser dogmático). Uno puede llegar a la idea o a la conclusión de que la filosofía no avanza porque esta continuamente haciéndose planteamientos y cuestionándose las mismas preguntas, en tanto que las ciencias parece que sí avanzan ya que alcanzan resultados, y de ahí la idea de la inefabilidad de las ciencias. Popper critica esta idea de inefabilidad de las ciencias. ESTUDIOS QUE HOY EN DÍA ABARCA LA FILOSOFÍA Metafilosofía: -meta (más allá, dentro de la filosofía). Son las diferentes ideas que hoy día tiene la filosofía. Esta, hoy en día, pero también anteriormente en su medida, abarca los siguientes estudios: -

Aqu ellos en los que se trate de analizar/estudiar el leguaje filosófico. Es decir, hoy en día hay una parte de la filosofía que se dedica a estudiar el lenguaje, los términos, las expresiones, incluso jurídicamente la analítica, los tecnicismos. Pero esto ha existido no solo hoy, sino en todo momento.

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Cien tíficos que llevan a cabo reflexiones filosóficas. Esto ya lo dice Ortega (“la filosofia como tal ha muerto”). Hay científicos que en sus estudios llevan a cabo afirmaciones filosóficas. Es decir, la ciencia ocupa ahora el papel que ocupaba antes la filosofía.

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Una filosofía tradicional. Lo que podríamos decir metafísica (más allá de la física, de la realidad corpórea). Una filosofía que se resiste a morirse. Filósofos que se plantean el origen y sentido de todas las cosas, y plantearse el por qué del derecho es plantearse esa filosofía tradicional sobre el derecho. Es preguntarse el por qué de todas las cosas, los principios de donde deriva la realidad.

Perifilosofía: término acuñado por Dilthey. Es la concepción del mundo. Cada autor tiene su propia concepción del mundo, cada sistema filosófico establece una concepción del mundo, y cada hombre en realidad es un filósofo (cualquier hombre puede ser un filósofo. Cada filosofo hace filosofia según la clase de personan que es. Abarca hoy, y también anteriormente, los siguientes planteamientos o aspectos: -

Plan teamiento formal: aunque pueda haber tantos sistemas filosóficos como personas, lo que sí habrá serán términos o métodos comunes a todos ellos. Es decir, a pesar de la disparidad tienen algo en común: mismas cuestiones, términos parecidos… (soluciones diferentes).

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Plan teamiento material: para verlo habría que entrar en cada sistema filosófico. Un sistema filosófico se explica en función de la persona que lo realiza y de la vida de esa persona. Cada autor tiene su sistema filosófico. Es decir, lo material les lo propio, lo especifico de cada uno. Hay tantos sistemas filosóficos como puntos de vista sobre la realidad.

CONCEPTO DE DERECHO Normatividad: el derecho como norma jurídica

La norma implica que no estamos ante un aspecto descriptivo, sino su análisis crítico. Hay distintas formas de enfocar el derecho, o la definición del mismo: -

Hay un conocimiento del derecho que a veces se presenta como “facultad”, es decir, el conjunto de derechos que podamos tener, no tanto como obligaciones sino como facultades. Naturalmente todo derecho conlleva algo de obligatoriedad, para unos u otros sujetos, pero es fundamentalmente facultad o garantía que el derecho presenta.

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Hay una definición en la que se habrá expresamente de valores jurídicos, es decir, el derecho como “lo justo”.

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En último lugar, se puede hablar del derecho como un fenómeno social, y por tanto vinculado a otros fenómenos sociales. Se recogen en él intereses sociales, en cuanto a tales no todos son protegidos por el derecho, pero sin duda conectan con otros fenómenos sociales. Son hechos sociales que tienen una vertiente en la normatividad. Ihering (s. XIX) tenía jurisprudencia de conceptos y por otro lado la jurisprudencia de intereses, y tiene un libro denominado “lucha por el derecho”.

Cualquiera puede tener su punta de vista propio sobre el derecho, pero existen algunos métodos para llegar a una definición del derecho, si es que esto es posible, o por el contrario hay que admitir que hay multitud de definiciones. Los métodos son tres: 1.

Mét odo analítico-lingüístico: suponme el análisis de los términos y las expresiones. Por tanto, usar este método con la expresión “derecho” supone admitir su variable significado, es un lenguaje dinámico, utilizable en distintos contextos. Esto nos lleva a dos tipos de problemas: la ambigüedad (hay tantas posibles definiciones como contextos lingüísticos en los que puede aparecer dicha expresión) y la vaguedad (por su imprecisión terminológica). Dentro del problema de la vaguedad cabe hablar de dos aspectos: la vaguedad connotativa (al utilizar la palabra derecho se piensan en determinadas notas o características que cada uno atribuye a dicha expresión) y la vaguedad denotativa (el ámbito de aplicación donde la palabra aparece, p.e es distinto hablar de derecho público d que de derecho privado; o teoría del derecho que filosofia del derecho; etc). Entonces, desde el punto de vista de este método llegamos a la conclusión de que no se puede llegar a una definición de derecho, sino que hay una multitud de ellas.

2.

Mét odo inductivo. El método inductivo va de lo concreto y lo determinado a lo general. A lo actual, a los caracteres modernos. El problema que esto tiene es que lo que hoy se considera derecho puede no serlo mañana. Para Constant las instituciones jurídicas de su momento fundamentales son las que vienen dadas en ese momento por su CC, y de ello saca el concepto de derecho. Pero hoy en día hablamos de derechos sociales y económicos. Si nosotros contemplamos, por lo tanto, la evolución del derecho, esto implica que lo que hoy es derecho puede no serlo mañana. Entonces, de esto se extrae que la definición del derecho a la que se puede llegar es la que históricamente se vive hoy. ¿Hay tantas definiciones de derecho como realidades?

3.

odo deductivo (conocido también como kantiano)

Mét

Este va de lo general a lo particular. Es decir, se elabora un concepto general en el que se supone que ya recoge las instituciones y características jurídicas (p.e la idea de coactividad, un organismo que asegure dicha coactividad, subordinación del individuo, etc). Se da un concepto primero, con ciertas características, de lo que posteriormente se obtiene la materia del derecho. Primero se ve qué es lo jurídico para ver qué es lo que hay que extraer del derecho. Es decir, que el concepto lleva a lo que debería ser el derecho y lo que es. Entonces, conforme a esto, Kant dice que el derecho es imperativo y que hay que eliminar de el toda moral y los valores, ya que entonces cada uno introduciría su realidad subjetiva porque en el derecho no hay naturaleza. ¿Hay tantas definiciones de derecho como realidades? Analizando estos tres métodos por separado no llegamos a ninguna definición o concepto del derecho. Dado esto, vamos a ver algunas definiciones, o más bien bloques temáticos de definiciones, que abarcan dentro un gran numero de ellas, para el derecho, que son: -

Rela ción entre derecho y justicia: es el punto de vista más clásico. El derecho es lo justo, la justicia, y si no lo es no es derecho (esta idea se recoge en Roma, Santo Tomás…), porque no tendría sentido. El utilitarismo inglés (doctrina del s. XVIII) afirma que la justicia es lo que conviene al mayor número posible de individuos, es decir, lo que satisface a la mayoría. Es un criterio de utilidad cuantitativo (y no cualitativo). Lo moralmente adecuado entones no es siempre lo que legalmente se aplica. La idea es que el derecho es el instrumento, y la finalidad es la justicia. La realidad del derecho coincide con la realidad del individuo.

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Rela ción entre derecho y coactividad: hay numerosas definiciones para las que el derecho está dotado de coactividad, y el derecho o es coactivo o no es derecho. Se impone a todos por igual porque está dotado de coactividad. Es decir, con independencia de lo que cada uno piense del derecho, o el derecho se impone coactivamente o no es un derecho válido. Es decir, el derecho es aquello que todos necesariamente deben realizar (y que da igual que no sea lo que quieren).

-

Rela ción entre derecho y otros valores distintos a justicia. P.e que el derecho es la igualdad, la libertad… En este caso la libertad. Kant dice que el derecho es el conjunto de las condiciones por las que el libre arbitrio de cada uno se concilia con el libre albedrío o intereses de los demás según una ley universal de libertad (deduciendo de ello el conjunto de características e instituciones jurídicas que deberían aparecer en todo derecho). Es decir, el derecho es, en definitiva, no ya asegurar la libertad de cada uno, respecto al libre albedrío que cada uno tiene, sino una libertad conciliada entre los distintos intereses (tu libertad acaba donde empieza la mía). El derecho debe establecer condiciones que garanticen la ley universal de libertad (y no las libertades individuales).

CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO. NÚCLEO TEMÁTICO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO No vamos a ver una definición de filosofía aplicada en el derecho, sino la temática que esta abarca. En primer lugar tenemos la axiología política . Podemos hablar de propuestas sistemáticamente elaboradas de reforma de la sociedad concreta y determinada en la que vivimos.

Aquí entra todo el análisis de temas relativos a problemas políticos. Hay un análisis critico de la sociedad, y con ello propuestas de reforma de la misma. Con estos vamos a ver la llamada axiología política o teoría de los deberes, cuestiones de filosofía política, etcétera. (relación con el seminario). Debemos atender al tipo de cuestiones que puede abarcar la filosofía del derecho. La normatividad. La teoría general del derecho es una teoría sobre la norma jurídica, lo cual vamos a estudiar desde el punto de vista crítico. Por otro lado, tenemos la ciencia jurídica. La ciencia jurídica es la forma de conocer el derecho. Dado que el trabajo del jurista es sobre la norma jurídica, la cual es dinámica, cambia, entonces no hay nada que sea fijo en el derecho, y por ello se critica conocer al derecho como “ciencia”, ya que el objeto de estudio es una normatividad cambiante, nada es definitivo. Entonces, aquí el problema sería si de verdad estamos ante una ciencia, o bien que estamos ante una ciencia distinta a la ciencia empírica. Dentro de la ciencia jurídica veremos también la llamada “sociología jurídica”, es decir, como unan ciencia de carácter social, y vinculado por tanto a fenómenos sociales.

TEMA 2. LA EVOLUCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y SUS TEMAS. Aquí vamos a ver el momento histórico en el que aparece la filosofía del derecho como disciplina académica en el contexto donde aparece, además como disciplina que surge en contraposición al derecho natural ya sustituye al derecho natural como disciplina académica, separando el ámbito académico de lo que sería la primera reflexión sobre el derecho (de la filosofía griega). Tendremos que separar también la filosofía del derecho que se desarrolla en España y la filosofía del derecho de Europa. LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO CONCEPTO HISTÓRICO Lo primero que tenemos que señalar es que la filosofía del derecho es aquella que se aplica sobre el derecho. Siendo esto así, tenemos que decir que la primera filosofía del derecho, en todo caso, es aquella que surge con la filosofía griega, aunque no como una disciplina académica. El primer filósofo del derecho sería propiamente Aristóteles. En Grecia, cuando se habla de reflexión filosófica, no había ningún aspecto sobre el que el filosofo no reflexionara. Esa primera filosofía del derecho no tiene en ese momento esa denominación, si no que lo que hay es una reflexión filosófica sobre el mundo jurídico y el mundo del derecho. Jaegger tiene un libro que dedica a la reflexión filosófica de los filósofos griegos, distinguiendo en el entre la primera filosofía griega y los autores finales. Reflexionan en la filosofía griega del derecho sobre la idea de justicia, entendida esta como una justicia retributiva (es decir, daño por daño, ojo por ojo). Aparece la idea de que hay una justicia natural (lo que emana de la propia naturaleza del individuo) frente a una justicia positiva (lo que manda el legislador, que puede o no coincidir con la justicia natural). La fuerza del legislador es la coactividad. Se cambia esta idea de justicia, que deja de ser retributiva, y coge la idea de que cuando alguien efectúa un daño a otro este afecta, no solo a dicho individuo, sino a toda la sociedad. Esta idea la coge ya Aristóteles.

Descompone entonces la idea del orden social, ya no se paga el daño con daño, sino que lo que se tiene que hacer es intentar que la persona que ha ocasionado un daño se restaure, es decir, que ...