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Derecho Administrativo Económico

Derecho Administrativo Económico TEMA 1: INTRODUCCIÓN DEL DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO. Martes, 21 de Octubre Derecho público económico: rama del ordenamiento jurídico que estudia por un lado, la ordenación jurídica de la economía, y por otro lado, las técnicas de intervención de los poderes públicos en la economía. La economía está ordenada por disciplinas del derecho público nacional sobretodo por el derecho constitucional y el derecho administrativo, igualmente la economía en los últimos años está evolucionando de forma muy rápida sobre todo debido al avance de las nuevas tecnologías y a la revisión de las políticas económicas, este cambio planteó bien la existencia de nuevas formas jurídicas o bien mediante la modulación de las tradicionales. Tampoco podemos perder de vista en esta materia el Derecho europeo ya que tiene una influencia directa sobre el Derecho de todos los estados miembros, desde el punto de vista jurídico el mercado es un marco en el que pueden actuar los distintos agentes económicos sometidos a unas normas jurídicas previamente establecidas. Solo el mercado organizado es un verdadero mercado.

TEMA 2: BASES CONSTITUCIONALES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN. Miércoles, 22 de Octubre La CE consagra un sistema de economía de mercado en el que en principio conviven en régimen de igualdad el sector público y el sector privado, el mismo tratado no prejuzga régimen de propiedad alguna y será el mismo tratamiento para el sector público y privado por tanto cualquier operación de reserva que se lleve a cabo en la práctica supondrán una intención de la estructura originaria de poder económico por tanto el artículo 128.2 CE contempla una técnica excepcional (reserva de recursos o servicios esenciales al sector público) de intervención pública o administración en materia económica, contempla un transvase de recursos o servicio del sector privado al público y siempre requieren previamente el cumplimiento de un registro fundamental y es que esté fundamentada en una exigencia derivada del interés general. Este reconocimiento tiene un límite que es el art. 38 CE que garantiza la libertad de empresa en la economía de mercado. Por lo tanto el art. 128.2 CE contempla de un lado la técnica del servicio público para el caso de los recursos, por tanto, cualquier reserva que se realice al sector público se producirá mediante la utilización de las citadas técnicas. No podemos olvidar la reciente reforma del art. 135 CE, que fue por motivos comunitarios y la aprobación de la ley orgánica 2/2012 de 17 de abril de Estabilidad presupuestaria y Sostenibilidad financiera.

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TEMA 3: LA ORDENACIÓN ECONÓMICA EN LOS ESTADOS DESCENTRALIZADOS. En nuestro país hay una descentralización territorial del poder en 3 niveles. Hay que ver qué competencias atribuye la CE a cada nivel de descentralización. Las competencias del estado se fijan en el artículo 149 CE y las de las CCAA en el artículo 148. En cuanto a las materias que son competencia exclusiva del estado, el artículo 149.1 dice que lo es la materia económica, lo que no impide que el artículo 148 enumere las materias económicas en las cuales pueden asumir competencias las distintas CCAA en sus propios Estatutos de Autonomía. La captación económica de los entes locales se limitan a las reconocidas por la legislación estatal y autonómica, siguiendo el llamado carácter bifronte de la autonomía local. Tampoco podemos olvidar que los entes locales no tienen poder regulador con rango de ley, puesto que sólo pueden regular a través de reglamentos, que son las Ordenanzas locales cuando así lo contemple el legislador estatal y autonómico. En el Estado de Autonomías del art. 25 de la Ley de Bases de Régimen Local, modificado recientemente por la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de Nacionalización y sostenibilidad de la Administración Local. TEMA 4: EL DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO EN EL MARCO EUROPEO. Fotocopias (Reprografía) INTRODUCCIÓN El concepto de servicios de interés económico general (SIEG) fue acuñado por el Derecho europeo y adoptado por todos los Estados miembros en la legislación sectorial de los diversos ámbitos de aplicación, aun careciendo de tradición todos ellos, España inclusive. Los SIEG se caracterizan fundamentalmente por su diversidad, e integran las grandes industrias de red, tales como las telecomunicaciones, los servicios postales, el transporte y la energía. La incorporación de la normativa europea sobre SIEG a nuestro ordenamiento jurídico interno ha propiciado la europeización de nuestro derecho administrativo en sus distintas áreas. Nos centraremos sobre todo en el Tratado de Lisboa (TL) (firmado el 13 de diciembre del 2007 y entrando en vigor el 1 de diciembre de 2009) que a su vez, dio lugar al Tratado de la Unión Europea (TUE) y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Además del TL, las diversas Directivas europeas en los sectores afectados adoptaron desde tiempos tempranos una filosofía liberalizadora, en coherencia con un marco por la libre iniciativa y competencia en el mercado. Tal liberalización ha implicado la superación del tradicional servicio público estatal –entendido como titularidad pública de la actividad-, su despublicatio, su consiguiente sustitución por la libre iniciativa y competencia a nivel de la UE, aunque ello no equivalga precisamente a su desregulatio, sino a lo contrario. Victoria O.L.

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De este modo, el artículo 86 del TCE (hoy 106 del TFUE) se erigió en la herramienta fundamental del proceso de cambio. En particular, el párrafo 2 reafirma la aplicación de los preceptos del Tratado, y especialmente de las normas de competencia, a las empresas prestadoras de SIEG y establece una excepción para los supuestos en los que estas normas impidan el cumplimiento de la misión que tengan encomendada. Desde el Tratado de Ámsterdam de 1997 hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa de 2009 no se habían contemplado novedades en el Derecho de la UE originario sobre los SIEG, con excepción del malogrado Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004. Por ello se trata de dar cuenta del nuevo fundamento jurídico otorgado por el TL en sus artículos 14 y 106 TFUE, al margen del mercado interior, y del Protocolo Nº26 sobre los servicios de interés general (SIG) que reconoce por primera vez en un tratado a los servicios de interés general que no tengan carácter económico (SIGNE). DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (SIEG) FRENTE A LA DE SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL QUE NO TENGAN CARÁCTER ECONÓMICO (SIGNE). Los documentos más recientes aprobados por la Comisión europea en la materia pretenden diferenciar dentro del concepto más genérico de SIG, el de SIEG del denominado SIGNE. Pese a los intentos de la Comisión de tratar de clarificar dicha distinción, no termina de conseguirlo. Así, una de las grandes novedades que plantea el TL es la incorporación del Protocolo Nº26 sobre las SIG, en el que hace referencia expresa a las SIGNE y el cual tiene un alcance jurídico equivalente al de los Tratados, pues se refiere a disposiciones interpretativas jurídicamente vinculadas que se anexan al TFUE. La distinción entre servicios de naturaleza económica y no económica es imprescindible, pues unos y otros se rigen por normas distintas dentro del Tratado: a los primeros (SIEG) se les aplicarán –en parte- las normas sobre competencia y las normas de mercado interior que a los segundos (SIGNE) no les serán de aplicación. El artículo 14 TFUE y el 36 de la Carta de Derechos Fundamentales se refieren únicamente a los SIEG. La jurisprudencia del TJCE entiende por actividad económica cualquiera que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. Así, los servicios económicos y no económicos pueden coexistir en un mismo sector e incluso a veces ser prestados por una misma organización. En realidad, el problema deriva de la definición de los “servicios no económicos” frente a los SIEG. NOVEDADES QUE INCORPORA EL TRATADO DE LISBOA SOBRE LOS SIEG Y LOS SIGNE: ARTÍCULOS 14 Y 106 TFUE Y EL PROTOCOLO Nº26 SOBRE LOS SIG. El TFUE, de partida, incorpora como una de sus novedades más destacadas el artículo 6, por el cual la UE otorga el mismo valor jurídico que a los Tratados a la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE del año 2000 y adaptada en el 2007 en Estrasburgo. Lo innovador es que la Carta no se integra en el articulado de los Tratados, pero sí vincula jurídicamente a los Victoria O.L.

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Estados miembros, dejando a salvo las excepciones de Reino Unido y Polonia. El artículo 36 de la Carta destaca al hacer referencia al acceso a los SIEG. De otro lado, centrándonos en el TFUE, el artículo 4 contempla que la UE dispondrá de competencias compartidas con los Estados miembros en ámbitos principales, entre los que destaca la cohesión económica, social y territorial y la protección de los consumidores, lo transportes, las redes transeuropeas y la energía. Se resalta aquí la importancia que ocupan varios principios en la interpretación y aplicación de los preceptos que regulan los SIG. Sobre todo, el principio de subsidiariedad y proporcionalidad, y además, el de atribución de competencias y el de neutralidad. El artículo 14 TFUE sustituye y modifica al artículo 16 del Tratado de Niza. La redacción última es “Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de la Unión Europea y los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial , la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a los principios y condiciones, en particular, económicos y financieros, que les permitan cumplir su cometido“. “El Parlamento europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios“. Del nuevo precepto se debe señalar que fija la obligación del Parlamento europeo y del Consejo de dictar reglamentos siguiendo el procedimiento legislativo ordinario, codecisión en los que se determinen principios y condiciones, económicas y financieras en particular, que permitan a los SIEG cumplir su cometido. Por último el TL introduce otra novedad en relación con los SIG, el Protocolo Nº26. Se trata de un Protocolo sobre SIG que hace referencia expresa a los SIGNE, de alcance jurídico equivalente a los Tratados. Se refiere a disposiciones interpretativas, jurídicamente vinculantes, que se anexarán al TFUE. El Protocolo consta de dos artículos: -

1: reconoce de forma expresa la amplia capacidad de discreción de las autoridades nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los SIEG de la manera más cercana posible a las necesidades de los usuarios, preconizando un elevado nivel de calidad, seguridad y accesibilidad, la igualdad de trato y promoción del acceso universal y los derechos para los usuarios.

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2: este artículo es un reflejo de la preocupación europea de los últimos años, tendente a proteger, dentro de los SIG, los servicios de naturaleza no económica. En esencia, se refiere a los servicios sociales y sanitarios.

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REFLEXIONES FINALES: SIEG Y SIGNE. El TL introduce por primera vez mediante el art. 14 TFUE un fundamento jurídico de aplicación general para el legislador de la UE en materia SIEG, distinto del relativo del mercado interior en que se basan las directivas sectoriales de liberalización de los SIEG de redes (comunicaciones electrónicas, electricidad, transportes públicos, gas, correos). Este precepto centra su atención en las condiciones económicas y financieras necesarias para el buen cumplimiento del cometido particular asignado a los SIEG, y a través de él, se pide al Consejo y al Parlamento Europeo que legislen en la materia mediante reglamentos. De otro lado, el Protocolo Nº26 sobre los SIG anejo al TL constituye una novedad importante pues cubre el conjunto de los SIG e introduce por primera vez en un Tratado el concepto de SIGNE frente al de SIEG, y además su contenido tiene el carácter de instrucciones dirigidas a la UE y los Estados miembros y no de simple declaración interpretativa del Tratado y de los valores comunes. Tampoco podemos olvidar el papel clave que ocupa el usuario de los SIG –en particular, la satisfacción de sus necesidades, sus preferencias y sus derechos- en el centro de las disposiciones, dirigidas por los principios comunes de un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal, y más teniendo en cuenta que la creación de los SIEG sólo se justifica en la medida en que permite el cumplimiento de cometidos de interés general al servicio de los usuarios de dichos servicios. En definitiva, desde el Tratado de Ámsterdam (1997) hasta nuestros días, se establece claramente en el TL (antiguo artículo 16) una competencia y una responsabilidad compartidas de la UE y los Estados miembros en materia de SIEG: “La Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán porque dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido”. Esta división de competencias a día de hoy dista mucho de estar clara y sigue generando incertidumbre para todas las partes interesadas. Además, se suma una legislación vigente poco desarrollada en relación con los SIG y los SIGNE. Respecto a los SIGNE, incluidos en el Protocolo Nª26, éste confirma la competencia exclusiva de los Estados miembros en cuanto a los mismos con la condición de que se cumplan los principios generales del Derecho de la UE. No obstante, el Protocolo no aporta precisión en la distinción entre un servicio económico y un servicio no económico. Este problema se mantiene. En definitiva, en materia de SIEG a día de hoy persiste, al menos, una inseguridad, perjudicial para el cumplimiento de sus cometidos, en relación con el carácter económico o no económico de los servicios, lo que determina el régimen jurídico aplicable. TEMAS 5 Y 6: LOS ORGANISMOS REGULADORES EN LA UE Y LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES. Martes, 28 de Octubre

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En los últimos años se ha impulsado, tanto a nivel nacional como a nivel europeo, la creación de las llamadas Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) con la idea fundamental de separar el órgano regulador (Administración Pública) y los operadores en los sectores de las comunicaciones electrónicas, el gas y la electricidad principalmente, como otorgar a los nuevos organismos un conjunto de potestades y medidas suficientes para garantizar la creación de un mercado único y salvaguardar la libre competencia en el mercado. (IMP: Se trata de separar regulador (AP) de regulado (Operadores económicos)) Estas ANR no se contemplan expresamente en el Tratado Comunitario pero si lo hacen en el Derecho Derivado Comunitario (directivas y reglamentos) excepto en lo que se refiere al Sistema Bancario Europeo (SBE, eso sí se regula en el tratado). Recientemente las Directivas de 2009 (que es el que está vigente) muestran la necesidad de garantizar la independencia de las autoridades nacionales de Reglamentación del poder político de cada Estado miembro y de la Unión Europea. En Europa, resaltamos dos ANR: la de la Energía que es la Agencia de Cooperación (ACER) de los reguladores de la energía a la que se le dota de cierta independencia frente a los Estados miembros y a las propias instituciones comunitarias (hasta el año 2009 no se han creado); y el organismo de reguladores europeos de las comunicaciones electrónicas [Reglamento nº 2011/2009] el ORECE o el OBERECE. La diferencia principal entre estos dos organismos es que el de las Comunicaciones electrónicas no tiene personalidad jurídica propia y el de la energía si. En España, la CE y la propia LOFAGE del año 97 reconocen la figura de las Administraciones Independientes como administraciones que actúan en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización, por ejemplo la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones (CNMT, 96) o la Comisión Nacional de Energía (CNE, 98), Comisión Nacional de la Competencia (CNC, 07) y Comisión Nacional del Sector Postal (CNSP, 07) creándose una para cada una de los sectores económicos. Estas distintas Administraciones independientes se han visto afectadas de manera importante por la Ley 3/2013 de 4 de junio de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia (CNMC), que viene a unificar en un único organismo a 7 entidades reguladoras que hasta ahora funcionaban de manera independiente (CNC, CME, CNSP, CRF, CNMT, CREA, CEMV). TEMA 7: EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. FORMAS DE GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA DEL SERVICIO PÚBLICO. Miércoles, 29 de Octubre Los autores adoptan distintas nociones de servicio público, por lo tanto, en España lo cierto es que el servicio público es un presupuesto técnico que no se define legalmente de forma específica. De su reflejo de forma genérica en las distintas legislaciones y en la jurisprudencia se derivan una serie de caracteres que sirven para su definición. En España, la constitución de un servicio público se ha realizado sobre el supuesto y la legislación de ferrocarriles, de donde después se expanden a otros sectores. La noción de Victoria O.L.

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Servicio Público goza de un significado que se mantiene desde sus orígenes que consiste en la reconducción de un sector de actividades socioeconómicas al ámbito del poder público. En definitiva, lo que se pretende es imponer la obligatoriedad de la prestación así como la regularidad y la continuidad en la misma, reafirmando los poderes de la Administración pública que es la titular del servicio. Los principios comunes del régimen jurídico de los servicios públicos son: la regularidad y continuidad, adaptabilidad (o cláusula progreso), la igualdad y no discriminación, y el principio de la suficiencia financiera (los usuarios han de pagar una tasa). En cuanto a las formas de gestión: -

Gestión directa  la propia Administración es la titular del servicio. Gestión indirecta los demás casos donde no es la titular la Administración. Hay que tener en cuenta lo dicho en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público, aprobado por el RDL 3/2011 de 14 de noviembre que regula todo lo relativo al llamado Contrato de gestión de los Servicios Públicos. Dentro de ese tipo de contratos de Sector público hay muchas variedades, destacando: la gestión interesada, concesión, concierto y sociedad mercantil.

TEMA 8: ESPECIAL INCIDENCIA EN EL SERVICIO PÚBLICO LOCAL Y SUS DISTINTAS FORMAS DE GESTIÓN. Martes, 4 de Noviembre Como ya hemos visto, en los Servicios públicos la LOFAGE regula los organismos públicos de los arts. 41 al 67, en concreto, el art. 43 los califica en “Organismos Autónomos”, “Entidades públicas Empresariales” y las “Agencias estatales”. Seguidamente, el RDL 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su art. 5 hace una calificación de los contratos y recoge de forma expresa el “Contrato de gestión de servicios públicos” y se define en el art. 8: es aquel contrato por el cual una Administración pública encomienda a, una persona natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración. Es muy importante...