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VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.ARTICULO 1º.- Este Código se aplicará:1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades arg...

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VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

ARTICULO 1º.- Este Código se aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. 3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino. ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el resto de la legislación estatal. En consecuencia, su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía. Las reglas del derecho penal del Estado que establecen el ámbito en el que las propias leyes penales son aplicables con exclusión de las de otros Estados son propiamente reglas del derecho interno del Estado. Sin embargo han sido designadas con frecuencia como "derecho penal internacional" Estas reglas se refieren a la aplicación del derecho penal del Estado en casos en los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima, cabría la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En tanto expresión de la soberanía, las reglas que establecen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado. De allí que cuando el autor del delito se encuentre físicamente bajo la autoridad de otro Estado, se requiera un procedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo ante los propios tribunales (extradición). La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en distinta medida, conforman el sistema del derecho penal internacional de cada legislación. En la actualidad existe a este respecto un extendido consenso legislativo.

a) La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado. 1) Principio territorial. La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor. Este principio es el básico de las legislaciones vigentes (Código Penal argentino, art. 1)

Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio: establecer qué debe entenderse por "territorio del Estado" y definir qué debe entenderse por "lugar de comisión". ✓ Concepto de "territorio": El concepto de territorio al que aquí nos referimos viene definido por el derecho internacional. Este concepto de territorio suele complementarse mediante la teoría del territorio flotante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es aplicable también a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su bandera. La circunstancia de que normalmente los buques o aeronaves sólo sean portadores de una bandera elimina todo posible conflicto (para las aeronaves lo dispone así la Convención de Chicago de 1944). En caso de conflicto entre el principio territorial y el de la bandera se otorga primacía al de la bandera (por ejemplo: cuando un delito se comete a bordo de una aeronave dentro del territorio de otro Estado distinto del de su bandera, debe prevalecer la jurisdicción del Estado de la bandera). Este criterio está establecido positivamente en el Convenio de Tokio de 1963 (art. 3, m). ✓ Concepto de "lugar de comisión". Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del delito puede, en principio, vincularse a uno de esos elementos. Así surgieron las teorías de la acción y la del resultado. I. Los defensores de la teoría de la acción consideran que la cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuesta unitaria. De acuerdo con esta teoría la cuestión debe resolverse afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos en los que la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra, debe aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuación de voluntad. Por ejemplo: alguien dispara desde el Estado A sobre otro que está más allá de la frontera, en territorio del Estado B, y que resulta muerto; la ley aplicable sería la del Estado "A" . Los fundamentos de esta teoría son los siguientes: 1- tomar en cuenta el resultado no permite una solución uniforme porque hay delitos sin resultado (delitos de pura actividad). 2- una teoría basada en el resultado determinaría soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la normalidad. Otros ejemplos aluden a los cambios legislativos que podrían haber tenido lugar en el tiempo que va 3- se alude a las dificultades para determinar el lugar del resultado. II.

Teoría del resultado (Von Liszt) según esta teoría, "las fuerzas naturales que operan según la ley de causalidad son la herramienta en la mano del hombre, el medio para realizar su objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas operan; ha obrado tan pronto como estas han alcanzado su meta.” El lugar de

III.

comisión debe ser, por lo tanto, aquel en que "la serie causal en curso alcanza el objeto amenazado". Por otra parte, se agrega, el Estado donde se produce el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido. En realidad esta teoría difícilmente puede superar las objeciones que se le hicieron desde el punto de vista contrario. En la actualidad puede considerarse dominante la teoría de la ubicuidad. Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la acción. Precursor de esta teoría ha sido sobre todo BINDING. El fundamento teórico de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que constituyan, típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada.

Argentina. La jurisprudencia de la Corte Suprema se inclina decididamente por la teoría de la ubicuidad. En Argentina tiene especial interés la fórmula que contiene el art. I del Código Penal cuando agrega que la ley argentina se aplica no sólo a los delitos cometidos en el territorio, sino también a aquellas "cuyos efectos deban producirse" en el territorio argentino. Por una parte se ha entendido que "efectos del delito" no son otros que su resultado y, por lo tanto, el texto reflejaría la adopción de la teoría de la ubicuidad (así JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, n, p. 833). La expresión "efectos del delito" fue entendida también —aunque no se lo dijo expresamente— en el sentido de "estrépito social causado por el delito" con lo que, en la práctica, se fundamentaba la punibilidad del delito de bigamia cometido fuera del territorio nacional (especialmente en el Uruguay). Esta interpretación fue objetada desde el punto de vista del principio real o de defensa, por un lado; por otro lado, fue directamente rechazada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital (confr. La Ley, 7.5.1943) que se mantuvo en la equivalencia de "efectos" y "resultado".

b) Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado. En las legislaciones vigentes y en la teoría se encuentran con frecuencia extensiones del ámbito de aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas extensiones se justifican sobre la base de principios diversos del principio territorial. 1) El principio real o de defensa. Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Básicamente se considera que este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su integridad como tal (orden público, traición a la patria, moneda y documentos nacionales, etc.). Si, por el contrario, el hecho cometido en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bienes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de la aplicación de este se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (Principio pasivo de la nacionalidad) En Argentina suele apoyarse el principio real o de defensa en la ya comentada expresión "efectos del delito" que contiene el art. I del Código Penal. Como vimos, entendiendo desde cualquier punto de vista esta fórmula, sólo puede

referírsela a la teoría de la ubicuidad y, por lo tanto, no cabe sino interpretarla en el contexto del principio territorial. 2) Principio de la nacionalidad o de la personalidad. Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en función de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado respecto de la legislación de este, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Por lo general, el principio de la nacionalidad o personalidad tiene en la actualidad una vigencia muy reducida. 3) Principio universal o del derecho mundial. Este principio fundamenta la aplicación del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Sin embargo, en el derecho internacional no se lo reconoce con esta extensión. La aplicación de la propia ley a hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de que los hechos que entran en consideración afecten "bienes culturales supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común" o "cuyos autores sean peligrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecución. Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el acento en el bien jurídico protegido, mientras la segunda lo hace en la peligrosidad del autor. Se trata de dos concepciones distintas del derecho penal: una que protege bienes jurídicos amenazando con la sanción penal y otra que los protege sancionando a los autores peligrosos. Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados en la lucha contra el delito. Este principio se encuentra en algunas convenciones internacionales en las que los Estados que las suscriben se reconocen recíprocamente el derecho de aplicar su derecho penal, aunque no suele imponerse obligatoriamente a los Estados el uso de esa facultad. Este principio encuentra en la práctica dificultades en lo referente al límite de no intervención de un Estado en las cuestiones interiores de otro. La declaración de un Estado en forma unilateral de aplicar su derecho penal sobre la base del principio universal se considera como "jurídicamente infundada". Entre las convenciones internacionales más recientes que adoptan el principio universal cabe mencionar la de La Haya del 16.12.1970 (art. 4o , 2) sobre apoderamiento ilícito de aeronaves y la de Montreal del 23.11.1971 (art. 5o , 2) de represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil. 4) El principio del derecho penal por representación. Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario: interviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal. En este sentido es frecuente la aplicación del principio del derecho penal por representación cuando un Estado deniega la extradición de un nacional reclamado por otro Estado competente en razón del principio territorial. Este es el sentido con que se lo encuentra en la ley argentina núm. 1612, art. 5. Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque predomina el criterio según el cual el derecho penal por representación se funda en la solidaridad interestatal. Esta solidaridad se da por supuesta aunque el Estado que debería

reclamar al autor del delito no lo haga por carecer de interés en aplicar su propio derecho penal. Asimismo se estima que su realización práctica requiere reducir su aplicación a los bienes jurídicos más importantes 5) La aplicación del propio derecho penal a los delitos cometidos por funcionarios y empleados en el exterior. Es frecuente que los derechos penales de la familia hispanoparlante contengan disposiciones referentes a los delitos cometidos por funcionarios y empleados del Estado en el exterior (Código Penal argentino art. 1 y 2) La fundamentación de esta extensión de la ley penal se ha deducido, en ocasiones, en el principio real o de defensa o en el principio activo de la personalidad o nacionalidad. Otros autores han preferido fundar esta extensión en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario. Este último punto de vista parece preferible.

c) La fundamentación de los principios del derecho penal internacional. Tradicionalmente los principios del derecho penal internacional han sido expuestos como principios de la misma especie. Su estructuración, sin embargo, no deja de ofrecer dificultades. En principio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una cierta especialidad en el principio del derecho penal por representación. La cuestión se presenta fundamentalmente para quienes parten de la teoría de los imperativos, pues para esta teoría sólo es legítima la aplicación de una pena al que ha violado un deber impuesto por una norma. Es decir: la aplicación de la ley penal presupone ya una determinada relación entre el Estado y el autor. Esta relación se puede encontrar, como es lógico, como presupuesto del principio territorial, del personal o de la nacionalidad e inclusive del principio real o de defensa. Pero esa relación no se encuentra ni en el principio pasivo de la nacionalidad o personalidad, ni en el del derecho mundial o universal, ni en el del derecho penal por representación. Mientras estos dos últimos suelen fundamentarse en la solidaridad interestatal, el principio pasivo de la nacionalidad tampoco encuentra fundamento en esta. Por este motivo se sostiene que debería considerarse a estos tres principios ' 'como competencias para juzgar. Son subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar del hecho o de la nacionalidad y, por lo tanto, de la extradición" En consecuencia, deberían ser complementados por una norma que estableciera el derecho aplicable al caso que se juzga, lo que acercaría el derecho penal internacional al derecho internacional privado. Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional se fundamentan en dos fenómenos jurídicos : la autoprotección del Estado (principio real o de defensa y principio pasivo de la nacionalidad) y la solidaridad entre los Estados (principio de la distribución de competencias, principio activo de la nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal por representación, principio de la jurisdicción mundial, principio de la protección de bienes comunitarios). Una decisión referente a estas dos diferentes posiciones depende en gran medida de la teoría de la norma que se tenga por fundamento.

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. a) El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito. La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento de comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su puesta en vigor. Es un principio sobre el que existe el más completo acuerdo en las legislaciones modernas. Por este motivo, las diferentes leyes penales establecen el requisito de una ley previa como justificante de la reacción penal. (Constitución argentina, art. 18) Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine, el hecho tiene, obviamente, jerarquía constitucional. La exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. Por el contrario, la opinión dominante entiende que las disposiciones de carácter procesal pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 1) El momento de comisión del delito. Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley previa sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de comisión del delito. La doctrina dominante entiende que el delito se comete en el momento de ejecución de la acción o en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no impedido. 2) El fundamento de la exigencia de la ley previa. La exigencia de la ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley quiere, ante todo, motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión del autor. Pero a la vez el principio de la ley previa, es decir, de la irretroactividad de la ley penal, tiene un fundamento constitucional: la seguridad jurídica (Constitución española, art. 93) y, por lo tanto, la libertad (Constitución española, art. 17.1), requiere la posibilidad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas y esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de decidir la acción. b)

Excepciones del principio fundamental. 1) Retroactividad de la ley más favorable. Una larga tradición determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una excepción respecto de las leyes penales posteriores al momento de la comisión del delito pero más favorables al acusado. Se trata de una excepción con un fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista es una consecuencia del hecho de que las garantías constitucionales, es decir, la prohibición de la retroactividad de la ley penal, sólo se instituyen para proteger al acusado frente al endurecimiento

de las penas, pero no para impedir que se beneficie con una mera situación legal más favorable. Desde otro punto de vista se ha cuestionado la constitucionalidad de la retroactividad de la ley más favorable (ver sobre la discusión CASABÓ, Comentarios, n, p. 46 con indicaciones bibliográficas). Esta tesis hace una simple aplicación formal de las consecuencias de la jerarquía normativa: la Constitución está por encima del Código Penal y por lo tanto toda contradicción con ella es ilegítima. Pero entre la Constitución y el Código Penal esa relación sólo rige cuando se trata de reducir las garantías que la Constitución contiene y no cuando se trata de ampliarlas. Las garantías constitucionales del derecho penal no son una fuente de potestades del Estado sino una limitación de las mismas. La retroactividad de la ley más favorable está ordenada en el art. 2° del Código Penal argentino. I. La determinación de la ley más favorable requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en el momento de comisión con la que resultaría existente como consecuencia de la reforma. En todo caso esta...