CAP. 8 - OBBLIGAZIONI DELLA P.A. PDF

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CAP. 8 – OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE 1. Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la p.a. che si trova nella stessa situazione in cui si colloca ogni altro soggetto dell’ordinamento. Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione si parla talora in dottrina di obbligazioni pubbliche. Il termine “obbligazioni pubbliche” può dunque essere impiegato soltanto per indicare la natura pubblica del soggetto alle quali si riferisce: esse gravano infatti sugli enti pubblici. Particolarmente importante è l’analisi dell’attività contrattuale della p. amministrazione. Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all’amministrazione in forza di leggi, di contratti e di provvedimenti, volte a fornire prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività. 2. I contratti della p.a. Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli strumenti di diritto comune, come il contratto, per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. L’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni stabilite dalla legge; essa, però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche. L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato ma è altresì sottoposta a regole di diritto amministrativo. Il contratto si differenzia nettamente dall’accordo in quanto è caratterizzato dall’irrilevanza dell’interesse pubblico in ordine al regime di validità del negozio e dall’insensibilità del rapporto contrattuale nei confronti delle variazioni dell’interesse dell’amministrazione parte contraente. L’interesse pubblico rileva però con una serie di importanti conseguenze sul piano del procedimento che segna la formazione della volontà dell’amministrazione: l’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione, anche al fine di consentire il sindacato alla luce del criterio della cura dell’interesse pubblico. Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare l’intenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla l. di contabilità dello Stato (r.d. 2240/1923) e del relativo regolamento (r.d. 827/1924) e, risalendo ancora più indietro nel tempo, la legge di unificazione in materia di lavori pubblici (l.2248/1865). In attuazione delle direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, è stato approvato il d.lgs.163/2006, c.d. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, che ha riunificato in un unico corpo normativo la disciplina relativa alle tre diverse tipologie di contratti: lavori, forniture e servizi. Accanto a questa prima matrice, europea, nella disciplina dei contratti della p.a. si rinvengono almeno altre due “anime”: il codice, infatti, richiama la l.241/1990 e, all’u.c. dell’art.3, precisa che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’art.1 si svolge nel rispetto delle disposizioni stabilite dal codice civile”. Per quanto attiene al contenimento delle spese, la disciplina si caratterizza anche per la tipologia di conseguenze – nullità del contratto, cui si aggiungo quelle disciplinari ed erariali in capo ai responsabili – prevista in caso di violazione delle relative regole, nonché per il fatto che, sull’altare della convenienza economica, viene sacrificata la stabilità del rapporto contrattuale, nel senso che, ricorrendo talune condizioni, l’amministrazione può recedere dai contratti stipulati precedentemente. Il d.l.95/2012, conv. nella L.135/2012, prevede che sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa, i contratti stipulati dalle amministrazioni in violazione del dovere di ricorrere alle convenzioni stipulate dal ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, oppure stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.a.

Le amministrazioni pubbliche che abbiano stipulato un contratti di fornitura o di servizi hanno poi diritto di recedere i qualsiasi tempo, nel caso in cui i parametri delle successive convenzioni stipulate da Consip siano migliorativi e l’appaltatore non acconsenta alla modifica delle condizioni economiche proposta da Consip. Facoltà di riduzione degli importi e di rinegoziazione sono previste pure dall’art.8, d.l.66/2014, conv. nella l.89/2014. Sempre nella prospettiva del risparmio di spesa, la normativa (art.6, l.89/2014) prevede la figura dei soggetti aggregatori, costituiti dalla Consip e da una centrale di committenza per ogni regione. I soggetti aggregatori acquisiscono lavori, forniture o servizi destinati ad altre amministrazioni. Il d.lgs.163/2006 contiene disposizioni comuni a tutte e tre le tipologie contrattuali (lavori, forniture, servizi) e altre, invece riservate a ciascun singolo settore. Per quanto concerne i lavori pubblici l’art.3, d.lgs. 163/2006, specifica che essi comprendono “le attività di costruzione, demolizione, recupero, restauro e manutenzione di opere”, mentre per opera si intende il risultato di un insieme di lavori che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Ai sensi dell’art.53, Codice dei contratti pubblici, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione, fatto salvo il caso dei lavori in economia, ammessi sino all’importo di 200.000 €. L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha a oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Secondo la formulazione dell’art.3, Codice dei contratti pubblici, esso è il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un operatore economico e una stazione appaltante o un ente aggiudicatore (pubbliche amministrazioni o soggetti privati ad esse equiparati), avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero, congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero ancora – relativamente a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi – l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera rispondente all’esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare posto a basa di gara. Il d.lgs.163/2006 riconosce alla parte pubblica che abbia stipulato contratti relativi all’esecuzione di contratti di appalto una serie di poteri peculiari e tassativi. Si veda l’art.136, secondo cui, in tema di lavori pubblici, l’amministrazione può risolvere il contratto per grave inadempimento, grave regolarità e grave ritardo: l’appaltatore deve provvedere al ripiegamento dei cantieri già allestiti e allo sgombero delle aree di lavoro nel termine assegnato dalla stessa stazione appaltante; in caso contrario, la staziona appaltante provvede d’ufficio addebitando all’appaltatore i relativi oneri e spese. Importante è il potere contemplato dall’art.134: l’amministrazione può recedere in qualunque tempo dai contratti, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti in cantiere e del decido dell’importo dei lavori rimasti ineseguiti. L’atto con il quale l’amministrazione esercita dette facoltà non ha natura provvedimentale e non è idoneo a incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del contraente. L’art.14 disciplina pure i contratti misti in base al criterio della accessorietà/prevalenza. Gli appalti, ai sensi dell’art.54, sono affidati mediante procedura aperta o ristretta, e in casi eccezionali, negoziata, con o senza pubblicazione del bando. Per quanto riguarda i criteri di scelta, è previsto l’impiego del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tal caso l’aggiudicazione è effettuata a favore dell’offerta che, nel complesso e, dunque, non solo sulla base dell’elemento prezzo, appaia la più conveniente in base ad una valutazione tecnico-discrezionale. Gli appalti di forniture, sono disciplinati dall’art.3, comma 9, che li definisce come “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione, la locazione finanziaria di prodotti, l’acquisto a riscatto, con o senza opzioni per l’acquisto, di prodotti”. A differenza dell’istituto privatistico, l’appalto qui ha ad oggetto non il compimento di un’opera o di un servizio, bensì una fornitura (acquisto o locazione di un bene mobile). Gli appalti di servizi sono gli appalti diversi dagli appalti di lavoro e di fornitura aventi ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati del codice dei contratti pubblici (II A e II B; i servizi compresi nel primo sono assoggettati a tutte le norme sugli appalti, quelli inclusi nel secondo solo ad alcune disposizioni in materia di

pubblicità e trasparenza). La differenza tra un appalto di lavori e un appalto di servizi è indicato nel fatto che soltanto nel I caso vi è la trasformazione fisica della res oggetto del contratto. La differenza tra appalto di servizi e appalto di forniture sta nel fatto che l’attività oggetto del I consiste in un fare e non in un dare. Gli appalti disciplinati dal codice di contratti rientrano nella categoria dei contratti passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di spese). Con riferimento ai riflessi sul bilancio dell’ente si differenziano dai contratti attivi, mediante i quali l’amministrazione si procura entrate (vendite, locazioni e così via). 2.1. Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il progetto di contratto Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o determinazione a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di scelta del contraente. La fasi del procedimento sono oggi fissate dall’art.1, d.lgs. 163/2006, Codice dei contratti pubblici. L’atto iniziale della procedura deve essere conforme ai capitoli d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. La giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo, sicché la fonte della loro efficacia risiede nell’adesione ad essi prestata dalle parti e non discende quindi direttamente da essi; la loro violazione pertanto non dà luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi essi possono essere derogati dal contratto e disattesi dall’amministrazione, purché ciò non avvenga con congrua motivazione. Anche ai capitolati speciali la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto” e quindi, pongono parte della regolamentazione del rapporto contrattuale (contenendo le condiz. gen. di contratto). L’art.5 del cod. contratti pubblici, prevede che i capitolati menzionati nei bandi e negli inviti costituiscano “parte integrante del contratto”. La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e a pareri. Essi inoltre sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi, e come tali, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione. Il parere obbligatorio del Consiglio di stato è previsto soltanto “sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri”, (non più sui singoli progetti di contratto predisposti dai ministri). Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e nelle questioni relative alla progettazione e all’esecuzione delle opere pubbliche è svolta sia dall’avvocatura dello stato, sia dal consiglio superiore dei lavori pubblici (ad es. per tutti i progetti di lavori pubblici di competenza statale di importo superiore a 25 milioni di euro). Spesso la determinazione di contrattare o il progetto di contratto costituiscono una fase esecutiva di una programmazione più in generale: il metodo della programmazione, in particolare, è espressamente previsto per i lavori pubblici di singolo importo superiore a 100.000 euro dall’art.128, d.lgs. 163/2006, ove si specifica che il programma triennale, il quale viene aggiornato ogni anno, costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che gli enti predispongono nell’esercizio delle loro autonome competenze. L’approvazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori. La progettazione si articola in progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva: essa è curata di norma dagli uffici tecnici delle amministrazioni; ove ciò non sia possibile per carenze di organico è possibile ricorrere a soggetti privati esterni all’organizzazione amministrativa (liberi professionisti). In generale, per tutti i contratti pubblici, il principio della programmazione è previsto dall’art.11, d.lgs.163/2006.

2.2. La scelta del contraente e l’aggiudicazione: procedure aperte e ristrette. La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente. Le modalità con cui tale scelta può essere effettuata sono: l’asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata, l’appalto concorso. Il d.lgs. 163/2006, adeguandosi alla terminologia comunitaria, parla invece di procedure aperte, procedure ristrette, procedure negoziate e dialogo competitivo. Il dialogo competitivo è volto a definire le soluzioni preferibili relativamente ai soli appalti particolarmente complessi, qualora le amministrazioni ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto (art.58: il dialogo è consentito previo parere del consiglio superiore dei lavori pubblici; l’unico criterio per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico è in tal caso quello dell’offerta economicamente vantaggiosa). Ai sensi dell’art.3, r.d. 2440/1923, L’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. I contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione. La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. Nell’asta pubblica e nella licitazione privata l’amministrazione predefinisce compiutamente lo schema negoziale, lasciando in bianco solo il nome del contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto. Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla gara. La procedura è infatti ristretta nella licitazione privata aperta nell’asta pubblica. La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza nell’asta pubblica del bando di gara o avviso d’asta; e nella licitazione dall’invito, indirizzato solo agli interessati. Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti più rilevanti va osservato che, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei possibili concorrenti e di superare i limiti di conoscenza del mercato da parte dell’amministrazione, la legge, sul modello delle procedure ristrette disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, ma pubblica un bando indicando i “requisiti di qualificazione”; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto, l’amministrazione procede con l’invito. E’ chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne hanno fatto richiesta; nella licitazione la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al momento della prequalifica. Il procedimento di gara – ove si tratti di procedura aperta si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte, mentre in quella ristretta si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando – richiesta di invito da parte degli interessati – invito a partecipare rivolto dalla stazione appaltante agli interessati – valutazione delle offerte – scelta di quella migliore e aggiudicazione. I soggetti ammessi alle gare per l’affidamento di appalti sono non solo imprese e società ma anche consorzi tra società cooperative e tra imprese artigiane, le associazioni temporanee d’imprese. Entrambi gli atti sopra ricordati (bando e invito) hanno rilevanza sul piano negoziale, nel senso che sono assimilabili all’invito ad offrire. Non sono invece qualificabili come offerta al pubblico. Il concorrente deve immediatamente impugnare il bando ove contenga disposizioni immediatamente lesive relative a situazioni preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento, in deroga al principio secondo cui può impugnare soltanto chi abbia legittimamente partecipato alla gara. L’amministrazione non può disapplicare il bando che ritenga illegittimo, avendo soltanto a disposizione il potere di annullarlo in via di autotutela. Per quanto attiene al bando in contrasto con il diritto comunitario, nel caso in cui il bando non sia stato impugnato tempestivamente e il ricorso, che ne invochi la incompatibilità con il diritto comunitario , investa solo l’atto di esclusione, la Corte di Giustizia ha statuito che la normativa comunitaria sugli appalti va interpretata nel senso che

impone ai giudici l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi del diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, anche ricorrendo la possibilità di disapplicare le norme nazionali processuali di decadenza. I concorrenti presentano l’offerta: nel caso in cui si segua il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essa consiste in tre buste, contenenti la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e quella economica. Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono verbalizzate dall’ufficiale rogante e si concludono con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o la commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata. Si parla di aggiudicazione provvisoria nei casi in cui l’aggiudicazione debba essere seguita da una fase di approvazione del verbale di aggiudicazione; vi è poi una verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario (a quel p...