Cartas de Batalla. Una crítica del constitucionalismo colombiano. Hernando Valencia Villa PDF

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Cartas de Batalla. Una crítica del constitucionalismo colombiano. Manuela Ángel

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Bermeo, L. (2015). LA CONST IT UCIONALIZACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, S… Luis Fernando Bermeo Alvarez Más allá de la querella bent hamist a: el gobierno de Ult ramaria Paola Rudan ENFOQUES HIST ORICOS SOBRE LA INDEPENDENCIA Hist oria Caribe

Cartas de Batalla Ona crítica del. const:ltudonalismo ·· colombia!lo.

HERNANPO VALENCIA VIllA .

.Cartas· de Ba.t,alla Una crítica del qonstitucionalismo col~bian

.... 1_., -·

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

ce re e

Esta patria··que no· escogí por mi voluntad sino que me la dieron hecha .como usted la ha visto que es., como ha :sido desde siempre, con este sentimiento de irre8.Iidad·, ·con este olor a mierda, gente sin historia que no cree en nada con ~sta · más que en la vida, esta es .la patria que me . impusieron ·sin preguntarme. Gabriel García Márquez El Otoño del Patriarca

RECONOGIMiENTOS ·!

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Este ensayo está basado la .disertación prese17:tada en enero de 1986 a la Escuela d4 Derecho de la Universidad de Yale para optar al grado de ;Doctor ofthe Science of Law sido posible sin la ayuda (J.S.D.). Su elaboración no h~biera fina~er del Banco de la Re¡i,ública, ~ través de la Fundación :Y la Tecnología. para -la PromoCión de la Inve~tigacó Quiero dejar testimonio de m( gratitud y reconocimiento al maestro Robert M . .Cover, profesor titular de historia del prematuramente e/18 ·de julio derecho en Yalr., qui~nfalec? de 1986, a los cuarenta y tres años· de su edad, pocos _meses después de haber aprobado est,e trabajo concebido y redactado · bajo su sabia y generosa órieritación; a mi hermana Luzmaria Posso, quienes transValencia .Y a mi antigucser~.El cribieron con paciencia bened,ictina los borradores en inglés y en español, respectivamente; y a Francisco Leal, director del Instituto de Estudios PolíticoS. y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional, y a !Martha Cárdenas, direCtora del Centro de)?studios de la Realidad Co/oml¡iana, por su decidido interés en la publicación! del presente texto, cuya edición ha recibido un aporte de la Fundación Ford.

Para'Anna María, FeliPe j,-santiago A la memoria de Robert M. Cover

.. 11mera edición: 1987 @J

Instituto .de Estudios Políticos

. y Relaciones Internacionales .:.

Ü . Nacional

Fondo Editorial CEREC A. A. 58~0 Bogotá - Colombia ISBN 958-9061-24-9

Edición: Martha Cárdenas Coordinación Editorial y Carátula: Hernán Darlo Correa C. Fotografia de la carátula: Anonimo: Jefe del BataJlón Figueredo 1900 C. Copia en albúmina 9.0 X 5.7 cm. Tomada del libro Historia de la Fotograffa en Colombia de Eduardo Serrano. Bogotá, MAM, 1983. Preparació,.r(Íitográfica: Servigraphic Ltda. Bogotá Impresión: Presencia Ltda. Serie textos No. 11

CONTENIDO

Introducción·

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Primera Parte: La Gramática de la Guerra . . . . . . .

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. 1: El Derecho como Contrato Social .... ,' . . . . · II: El Derecho como Guerra Ritual . . . . . . . . . . . · III: El Constitucionalismo en Colombia . . . . . . . .

. 19 26 34

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Segunda Parte: La Formación del Estado Nacional IV: La Independencia como Problema . y como Proyecto ..... ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . V: La Estru,ctura Bolivariana . . . . . . . . . . . . . . . . VI: El Estilo Santanderista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 55 75 91

Tercera Parte: Las Guerras Constitucionales

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VII: Las Cartas de Batalla: Las Constituciones VIII: Batallas por la Carta: Las Reformas . . . . . . . IX: El Culto del Orden .....· ..:............... . /

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Bibliografía. . .............. :,.. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODU·CCION ·

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Este ensayo, que pertenece tanto a la historia constitucional como a la erítica del derecho, intenta responder a una doble cuestión: ¿Por qué Colombia es la mAs antigua y estable república constitucional en el universo autoritario o militarista de los régi.menes políticos latinoamericanos? ¿Y cuáles son las características reales y no formales del constitucionalismo colombiano? En otras ·p8.labras, ¿cuáles son los principales aspectos del ·proceso constitucional de Colombia desde el punto de Vista de una perspectiv_a crítica que consulte tanto las complejid"ades de la historia cuanto las astucias-del derecho? Al plantear tales interrogantes, el-sentimiento que abruma al intelecto_és la extrafi~ que pro~uce lfsabigarradag contradictoria historia constitucional del pais. e una paRe, Colombia es el únicQ Estado hispanoamericano contrólado por los mismos partidbs..políticos desde 1849. En ninguna otra nación en la región ha hab1do tantas codificaciones y enmiendas, ni un discurso republicano tan proliferante. ~1ás aún, a pesar de la ley de hierro del pretorianismo •que ha hecho de América Latina la tierra del golpe de Estado permanente, Colombia ha tenido más funcionarios electos, gobiernos civiles y estabilidad institucional que cualquier otro pais dentro del subcontinente. De otra parte, y en contraste con los pocos y breves golpes de Estadolfc"inco cuartelazos o pronunciamientos entre 1830 y 1986, que abarcan seis años y medio en total, Col.op1bia ha tenid once erras civiles nacionales de 1811 a · sin contar la intermma e batalla constituciOnal que es el tema de este trabajo. Y ha habido una elevada y crónica abstención electo-

-r~l, ~ar.gos períod?s de legalidad m~cial desde- 1944 lftiñl >. mov1m1ento guernllero Jrag~endo pero_ no d_errot;¡o gue _desafía al sistema político-desd_e hace casi cüare11ta año -Estos y otros peculiares fenómenos'yprocesos requieren explicaCión ·en el contexto de un régimen-_que aparece todavía como abierto -y civil. · · - , Lás estadísticaS constitucionales son, en ·sf-znismas, sorpien¡dentes:tiüince constituciones nacionales entre 1811 y 1886, y sese:trr(y siete reformas entre 1886 y 1986. Estas cifras no dan, empero, una idea cabal de la complejidad _constitutiva de la materia de Co-lombia: la actua.I codificación tiene cien-años de edad -es la segund-a más antigua del-hemisferio, des-pués de la norteamericana- y la trayectoria del Estado en punto a elecciones y libertades es presumiblei}l,ente la m~jor. e·ntre las naciones de América Latina.\ Tales- características, _quehacen tan singular el p(oceso constiuy~ne c_oloni.biano; d'eb.en ser analizadas por -medio de un erú'oque crítico que. combine heramint~ históricas y jurídicas y:quc se proponga descodificar. y-desconstruirJa historia y la juríst¡ca -a la vez~ Por ello, el proó~üt de esta.S páginas es doble: primero, plantear. tina teoría _alternativa del derecho ;, visto .como ingeniería poHtica en el.sistema colombiano; y segundo, restituir el conjunto 9-e la evolución dd discurso constitucional del país, con-~speial. atención a-la fqrmación del Estado nacional- y al-proceso-constituyente r;nismo .. Basado en un ejercicio de crítica intelectual. y legal más que en una investigación empíric'a, este es, de consiguien-te,- el tra..:. bajo de un abogado académico. dedicado a la teoría constitucional más que la obrade un historiador--o de un filósofo d_el derecho. . . _~1 tex~o está dividido en tres partes: -. -·.. - \ . . L~ pnmera parte recoge _el-marco teonco empleado como perspectiva analítica para- estudiar -el despliegue histórico del constitucionalismo liberal en Colombia. ·se trata de- presentar una crítica de las filosofías legales desde el punto de vista de una noción estratégica o polemo!ógica del derecho que se opone a _la_concepción consensual.o funcional que campea por doquier. Mi yisión del derecho como gramática de la guerra, sin -emba~go, ·-no es uu esquema rígido sino- un ·dispositivo diná-mico.(cPorque la teoría, cómo solía decir MicP,el Foucault, es una caja de herramientas aue debe- ser saqueada. con entera _libertad!'En cualquier caso, ia historia y el derecho de la consti-

tución en-Colombia-se pi~nsa Y: escriben en u~ e~ilo conformista y simplista, c,omo si la evol~ción del país. hubiera sid·o una marcha triunfal del caO.S al ord~n y al progreso a través de una complaciente superodció~ normativa, y· como si la situación actuar de la. nación· fuera ~k incontenible avance hacia el desarrollo y la democracia gradas ala.S bendiciones del obstimido reformismo constitucioné:ll. Es mi convicción, por el contrario, que el proceso constitucional de Colombia, y el proceso m.ás complejo y conflictivo nacional en general, ha sido m~cho que lo que la historiografía. y 1~ jurística tradicionales osarían admitir, y que la ideología libqral- ha jugado un papel intelectualmente sofisticado¡y políti~amen: productivo que no ha sido explicado de manera sati~fcO.r aún. ~ . La segunda parte tiene que ver con el proceso de construc• 1 . ción nacional-en el momento tp.ítico, genesíaco, de la llamada revolución de independencia, cuando la estructura y el estilo de la nueva república fu~ ron estab¡1ecidos de modo perdurable por los padres fundadores y .especialmente por Bolívar y Santander. Se examinan aquí lcis influencias intelectuales y los patrones i-deológicos que se, emplearon para edificar un Estado nacional bajo · la forma de mia república · c,onstitucional o en el antiguo virreinato de la Nueva democracia repsnt~iva Granada. La tercera y última parte contiene una sinopsis critica de la histo_ria constitucional, _por m~era que las quince cartas del siglo XIX y las seis principales entre las sesenta y siete reformas del siglo. XX apatecen en el contexto del conflicto de fuerzas y discursos que enmarca cada codificación y cada enmienda. Este cuadro se completa con unas observaciones finales sobre la dialéctica entre orden y violepcia que parece ser la característica propia de la cultura cívic:a colombiana a lo largo de Jos ciento setenta- y seis años de vida independiente. Tras esta nueva travesía pqr el laberinto, el desafío sigue siendo el mismo: comprender las funciones reales del derecho, más allá de las apariencias y las formulaciones del derecho. "Hay que oír el estruendo d~ la batalla" _en el cielo de las constituciones. New Haven, sep-tiembre de 1985 Bogotá, junio de 1987 i ···-...

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Primera Parte LA GRAM.ATICA DE LA GUERRA ..·

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· . · Capítulo I . .

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EL DEREC,:HO COMO CONTRATO SOCIAL i .

El constitucionalismo es la provincia de .las constituciones, el territorio y las relaciones de los individuos y los grupos· que lu,chan entre sí por el reconocimiento y por la supremacía.; Tal región es lo que llamamos Estado o· régimen politic-º.J"Y su realidad cotidiana es poder,. poderes, relaciones de:fuerza, ~straegi y tácticas de interpretación y manipulación de los i¡ntereses sociales; que compiten :entre sí y constituyen :un conflicto regulado, una batalla pactada. De ahí el propósito del copstitucionalismo: administrar la ,polémica materia de la vida cptidiana a fii} de imponerle un orden racional, un esquema njormativo que despliega princide asig~cón de recursos y de solución pios y procedim~nts: de conflictos a través:de los J:I1últiples niveles y sectores de la · · ! · sociedad: · · Las cartas constitucionales leyes ft,mdamentales bien pueaparece.con frecuencia den ser obras de la razón y su ~enguaj como et ejemplo arquetípico del discurso racional que describe las cosas .como debep:,ser y no¡ como son. Pero su dinamismo. central, su energía es\ el conflicto civil, la batalla social mucho más que el contrato ~acil. Y ~rdecho ·mismo, a causa de su 1 textura abierta , debe ser vistp en lo sucesivo dentro de una perspectiva estratégica opuest4 a los enfoques contractualistas. y fundonalistas aún dominat~s en el reino de la jurística. De lo:

\eSoSmapas políticos que· descr~bn

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l. H. L. A. Hart, The Concept ofLaw. Oxford University Press; Oxford, 1961, p. 121. ~ '

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~ntraio, no ..es. pos~ble· dar cu~nta del ;carácter coiJplej~-:.;· heterogéneo, rebel4e, d"e las relac1ones ~ocales· que el dercho~;(:" pretende concertar."Tan sólo m.ediante ui.a·~v concepclón\Y;:. del derecho y del constituCionalisriio, que· se ab.re. paso ya en el\:='~ . ancho mundo de i"a5 .Ciendas humanaS, parece factible captr"ui·re la .. "·.·_ : ·ley y el orden~ que SQn. a la vez los dos grandes.problemas.-de la-:~.· teoría y las dos ·prinCipaies herramientas- 4e bi .p;r~ctia en. el:.._"':·: dominio .de la, jurística. y si hay un hilo conductor, hilo de~:. ::. Ariadna, ·en ela~rinto que constituyen Iasteori~ de.l derecho ·:?· . a lo-Jargo ·de l.a histo·ria occidental es précisaniente -~ ':::_ · ·.formulad~ la noción de lo legal como u:Ii" orde~aOJ;· .y nivelador .de lo : _..: ·. ·· socíal, lo cual p_or·su parte se. percibé siempre como desordenado· . : . .· y desequilibrad9. Este modelo; que podemos calificar de consen•· ·:·_:: . el derecho com.·~: .suai o funcional, e'n la· medida en. que c~nib.e una forma-armoniosáque ve~9ria a _in~rodu orden ymétodo:. . ;.'. en· el informe ·materia··social o como un sistema racional de . tigol2.

A renglón seguido, Trazegrües propone su nuevo enfoque: El Derecho no es una "cosa~· sino u·n ''espacio" donde suceden cosa.s, no es una transcripción estática del Gran Poder sino un · lugar donde se definen los poderes a-través de múltiples ~scarmuzas. En otras palabras, el Derecho no es el resultado del poder sino una etapa dr;: la formación del poder y de su permanente cue~tionam a través de. luchas microscópicas y de · 12. F. de Trazegnies, op. cit., p. 15.

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,:. · ·: ....: _guerras mayores; no pued~ ser ~onceid como ei (estín de los ,.· ..: :·. · . vencedores,. como elacta de capttulactón que. se redacta dentro· >·:;'~ .. del clima de.paz:que su_ce~ ·a la victoriá;. por el ~ontrai, el "'.-~.·Él

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derecho es un juego cuyas reglas son m:anipulables por los pero ~ mismo ti7mpo. tales re.~las está~ dotadas de .: cierta.~nl,_d una dmánuca propia ~ue s.e :mpone a los :·actores, en el se_ntldo de que no hay nada dec1d1do de ante. ·niaro~ cualq uier.desenlace es posible, toda victoria es. precaria, T artto en el derecho público como en · toda derrota-es rev~:ibl. el derecho· privado. tanto ·en lq~ c~tigos co~ en los contratos, '· ei"enfrentamiento de ~partes en el litigio no presenta solución . d·e ·continuidad respecto del e,rifrentamienio de los individuos .en el mercado. Ef[ist¡;:una dif~renca de.grado y no de natura. leza. La situación fun.damental es la misma:;sujetos- que se atan ydesatan de mil modos, vínc~os qu~ se const~ye y descons. tr~yen in~esatm, toda :la realidad relac1onal que es la _:vida" social se torna ev.nWal~t ..procesa;1:>le" o ..justiciable" que pfrece O· impone el · por el" sistema dé conflicto co~trlad Estado a través de suilegalidad o 1~ coJectiyid¡td mediante sus -~pactos arbitrales. · . Eri últim~s, pues, la ley tiene, una textura ·él;bierta, es palabra y ·n:o escritura, no "es" sino que ·~se hace", se.cqnstruye a _través de los inriumerables.encq_entros e~ los cuales se miden y se prueban la· mediació,n de las fórmulas los poderes y loo sab.ere_s c.o~ rituales, sustitut1vas, que desdte los códigos y los contratos, los tribunales y los pleitos, intenta;n administrar y hacer.rentable la de ideas, debe decirse que plural polémica social. En est~·ordn . rio es propósito del.d.erecho hacer la paz o·cosa parecida. Su finalidad es canalizar .la energía agresiva y: competitiva de la especie para extraer de su ejercicio controlado ciertos efectos de poder y de ~a"Qer. 1;.1 derecho como sistema institucional de {a violencia, ni garantiza la solución de C()nflictos no exc~uy equidad. ·T9do ello implica una serie de hipótesis de consideración, algunas de Las cuales pue~n form~lase d~ manera provi· i siomil así: . .l. Si el ·derecho, como sugiere Trazegnies, es espacio y no relevante la ~ecisónjudal que el principio cosa, resulta más~ 'jugad~res

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13. F. de Trazegnies, op. cit.;p. 81: .

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1egal y más plástica la norma sustantiva q~e la regla procesaL . . ·--¡·sto supone, especialmente_en Colombia donde la autoridad-·:_ · · tri_bui?a a las ~yes equiyal~ ~ un aut~nico fetichsm~, ccnce- ·:er mas atenc10n a la JUnsprudencla y a los _conf11ctos de ·_ erechos que a la legislación·y ala teoría procesal. Más aún, si. en el quehacer académico hay'que desplazarse de la contempla- . . ción de· la. normatividad ·a ·la ·interpretación de las batallas· . legales, la práctica legislátíva, admiriistrativa y judicial tam..: . bién conviene orientar 1os esfuerzos hacia la materialidad de los ' intereses en pugna y n:o haCÍa la formalidad de las jerarquías V· las instancias. · · . · · _2. Si -el aparato jurídico funciona entonces como una forma . sexos, ideologías, · _ritual de la guerra entre .individuos, clase~ .generaciones, regiones, partidos y otras provincias; ello se debe . a que hay una manera c_orre(,!ta, una ortodoxia tanto como una: . ortopraxis, de Ül;>rar el combate, Dicho de otro modo, el con- f1ictoque instauralas relaciones y las estructuras de la vida comunitaria no puede plantearse de: cualquier manera y no debe rebasar cierto umbral que constituye el limite critico del . sistema.. Cuando t81 cosa sucede, el régimen político se torna · ilegítimo en la medida en que las contradicciones sociales no pueden ser procesadas adecuadamente por la -q:¡áquina de la justicia y la energía bélica de los distintos enfrentamientos de fuerzas y discursos amenaza ·con hacer saltar la organiz~có misma.. De esta suerte, el litigio cótidiano ha de tramitarse y · decidirse según ciértas reglas, fornialidades y tradiciones que no aseguran :un-resultado úrico~.m reproduéen simplemente la dominación de clase, sino que ofrecen terrenos de despliegue y · repliegue y aimas de ataqu.e y' defensa a los diversos actores sociales por manera que los desplazamientos y replantamientos las jerarquías políticas vigentes siempre forman parte del plan de batalla de cada día. Tales estrategias y tácticas configuran una gramática de hi guerra, la gramática de la guerra que es la sociedad. · · · 3. Si lo jurídico, por fin; es casi por entero un saber polé~ mico, el discurso del combate perpetuo que estructura, desestructura y reestructura el orden entr_e los hombres, vale la pena conceder más atención reflexiva e investigativa a los análisis de contenido ideológico, las historias intelectuales, las arqueologías y genealogías y otras metodologías de idéntica estirpe que esclarezcan el lugar y el carácter de las luchas legales en el contexto s_ocioeconómico y político en quenos ha tocado vivir,

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':· ¡ri ··mismo· que la función moral y cul~ra

q":e. dichos duelos -- :.cumplen _en el hacerse de nuestra Vl~a cot1d1aD:a. Por este . ·camino, es menester ocuparse más y meJOr de los dlscuJ:sos, los . · . cÜales "a igual que los silencios, no están de una vez por todas . ···sometidos al po~er: o levantados contra él [ ...] El discurso ·: :transporta y produce _poder; lo refuerza pero también lo mina, ·.Io expone, lo toma frágil y permite detenerlo. D~l mismo .. :'modo, el silencio y. el secreto abrigan· el poder, anclan sus prohibcnes~ también aflojan sus apresamientos y negocian tolerancias máS o menos oscuras"I4.

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