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Caso Práctico Derecho de Sociedades Curso 2021-2022 El enunciado sirve para los tres casos prácticos sobre sociedades referidos a cuestiones sobre (i) la Junta general; (ii) el órgano de administración; y (iii) el aumento de capital por compensación de créditos y las fusiones transfronterizas. La Sociedad “Envolturas y Cartonajes, S. L.” es una sociedad familiar con domicilio en Gandesa (Tarragona) y con un capital social de 5 millones de €. Según los estatutos sociales, la administración de la sociedad se encomendará a un consejo de administración formado por un número de entre 5 y 7 vocales. En noviembre de 2019, el consejo de administración estaba formado por 5 personas: D. Francisco Adell, fundador de la compañía y presidente del consejo de administración, D. José Grau, hombre de confianza de D. Francisco Adell desde hace 20 años que actúa como consejero delegado con plenos poderes, y Dª Rosa, D. Ferrán, y Dª Olga, hijos todos de D. Francisco. Todos ellos eran los socios de la sociedad. Tras los últimos diez años “Envolturas y Cartonajes” se encontraba con problemas de “apalancamiento”, en particular a raíz de su expansión en otros países. Ello no impedía repartir un pequeño dividendo, que nutría a todos los socios y que, en particular, permitía al matrimonio pagar el préstamo que habían concluido para adquirir unos terrenos de la compañía para dotarla de cierta liquidez. Ante la grave situación de endeudamiento, “Envolturas y Cartonajes” negoció y concluyó un acuerdo (el “Acuerdo de inversión”) con dos entidades noruegas. Dicho acuerdo fue firmado por D. José, en nombre de “Envolturas y Cartonajes”, y por varios socios de esta: D. Francisco, Dª Lledó, y Dª Olga, pero no por los dos hermanos pequeños que no pudieron acudir a la sede de la compañía por encontrarse trabajando en Barcelona y Sevilla. El acuerdo dio lugar a varias operaciones que permitieron que entre diciembre de 2019 y enero de 2020 se produjera la entrada en el capital de “Envolturas y cartonajes” de dos entidades noruegas: en concreto una pequeña sociedad noruega del sector papelero, “Norway Paper, corp.” ("Norway paper" o "la sociedad papelera noruega"), y un Fondo de capital riesgo, “Norwegian-Vulture Club corp.” ("Norwegian-Vulture" o "El fondo"), que invirtió invitada por la papelera noruega. Tras el proceso de reestructuración D. Francisco Adell es, a sus 87 años, pasó a ser titular del 16% de las participaciones de la compañía. Su mujer, Lledó Fabregat, posee el 5%. Y los hijos de la pareja (Rosa, Ferran y Olga) son propietarios, cada uno, de una participación del 15% del capital. El resto del capital pertenece a dos entidades noruegas (una sociedad del sector papelero y un fondo de capital riesgo). En concreto, la operación de saneamiento consistió en varias operaciones consistentes en que:  el Fondo Vulture suscribió un aumento de capital de “Envolturas y Cartonajes, S.L.” por el 20%, que se acordó en la junta celebrada el 12 de diciembre de 2020. En dicho acuerdo no se reconoció a los socios de "Envolturas y Cartonajes" el derecho preferente a suscribir el aumento de capital. Este aumento se compensó con deudas de la sociedad con varias entidades financieras y que el fondo había adquirido (a descuento) de las principales acreedoras por un importe de 2 millones€ (las deudas eran de 3 millones€) y que el fondo aportó a la sociedad. El argumento que se utilizó para ello es que dicha compensación de la deuda por el aumento de capital redujo notablemente el pasivo de “Envolturas y Cartonajes”. Pero una parte de la deuda se conservó como crédito del fondo frente a la sociedad con el mismo interés que tenía al anterior crédito de los bancos.  La sociedad papelera noruega (Norway paper) adquirió el 13 de diciembre de todos los miembros de la familia una parte de su participación en el capital (equivalente al 14% del capital) y por el que satisfizo a aquellos socios 5.000€ en su totalidad. En los estatutos de la sociedad se contemplaba que en caso de transmisión de participaciones a terceros los socios tendrían un derecho de adquisición preferente de los socios, que solo dejaba de operar en el caso de transmisiones entre socios. Por ello, en el marco del proceso preparatorio del acuerdo de inversión, la sociedad celebró una junta extraordinaria a finales de noviembre,

en la que modificó los estatutos para suprimir dicho derecho de adquisición preferente. El acuerdo fue aprobado por unanimidad de los asistentes, entre los que no se hallaban, como tantas veces, los hermanos menores: D. Ferrán y Dª Olga.  La sociedad noruega adquirió igualmente en esa fecha (18 de diciembre) mediante un contrato de compraventa concluido con el consejo de administración de “Envolturas y Cartonajes” en representación de dicha sociedad, la totalidad de las participaciones que pertenecía a la sociedad en la filial española del grupo, cuyo objeto es la impresión gráfica (“Graficas Adell S.L.”) y que constituye uno de los principales activos del grupo. Por este negocio la sociedad noruega pagó a “Envolturas y Cartonajes” 500.000€. La entrada de esta cantidad en la caja de la sociedad española debería permitirle hacer frente a los problemas de liquidez.  Las dos entidades reclamaron su presencia en el consejo con dos representantes cada una. Ello fue posible con la dimisión impulsada por D. Francisco de D. Ferrán y Dª Olga, que fueron sustituidos por un acuerdo del consejo de administración, por D. Olaf Gustavson, en representación de la papelera, y por Dª Annete Nielson, en representación del fondo) y el nombramiento en la junta que se celebró para aprobar los acuerdos de D. Gustav Olafson, en representación de la papelera, y D. Piet Nijborg, en representación del fondo. Dª Rosa, el “ojito derecho” de su padre y encargada de la dirección financiera, se mantuvo en el consejo.  El acuerdo de inversión incluía también un covenant impuesto a la sociedad española, por la que la sociedad se comprometía a no repartir dividendos a los socios en los próximos 10 años.  El Acuerdo de inversiones preveía que la sociedad tendría dos consejeros delegados: uno por "el lado" español, que recaería en Dª Rosa, y otro por el noruego, para el que sería nombrado D. Gustav.  También se preveía convertir el cargo de vocal del consejo de administración en gratuito; régimen que excepcionalmente no operaría en el caso de los consejeros delegados, quienes recibirían una remuneración en concepto de gastos y dietas por importe de 1.000€ diarios por día trabajado, con un total máximo de 100.000€ anuales. Los estatutos originales y no modificados prevén una remuneración fija de 50.000€ para cada consejero y de 200.000€ para el presidente y el consejero delegado.  El objetivo final del grupo noruego es proceder a la absorción de la sociedad española y de Norway-Paper por una sociedad noruega (controlada por los socios principales de Norway-Paper. Debido al peculiar sistema de votos previsto en la sociedad absorbente, los socios noruegos pasarían a ser titulares del 49% del capital (30% Norway-Paper y 15% el fondo) mientras que todos los españoles conservarían el 51%. Sin embargo, Norway-Paper tendría un derecho de voto doble. D. Ferrán y Dª Olga acuden a su despacho de abogados para solicitar su asesoramiento. Le indican que accedieron a dimitir de sus cargos del consejo y a la venta de sus participaciones a Norway Paper, porque siempre se sometieron a los modos autoritarios que su padre había impuesto en la gestión de la empresa, y porque en realidad en ambos casos, su actividad profesional va encaminada por otros derroteros (D. Ferrán es profesor de lengua y literatura española en un instituto de Hospitalet, y Dª Olga es codirectora de una empresa de publicidad y comunicación política, junto con su pareja, Dª Carmen Heredia, exitosa empresaria en Madrid). Pero no firmaron el Acuerdo de inversión a instancia de D. Carmen. De hecho, ambos hermanos se han venido preocupando desde noviembre del pasado año de si el conjunto de la operación es correcto, y no supone un perjuicio para sus intereses. Por ello, también se abstuvieron en la junta en todos los acuerdos sometidos a votación relativos al aumento de capital. También pidieron, durante la junta y verbalmente, aclaraciones y nueva información sobre el conjunto de la operación y, en particular, sobre el canje de la deuda por capital en el aumento de capital con exclusión de su derecho de suscripción preferente. Esta información les fue entregada por D. Francisco de forma muy escueta y, en opinión de Dª Carmen, manifiestamente tan insuficiente, que les impedía formarse un juicio razonado sobre datos fundamentales relativos al conjunto de la operación.

I.

La consulta de D. Ferrán y Dª Olga en relación con la junta se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Pueden impugnar la junta de diciembre de 2020 o alguno de los acuerdos por la falta de entrega de la información solicitada durante su celebración? NO, en virtud del art 204.3b Ley Sociedades de Capital: 3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.  Recalde: Late la idea de que estas peticiones “espontáneas” pueden responder a objetivos espurios, cuyo objetivo es perturbar el desarrollo de la reunión. En realidad ya la legislación precedente reflejaba ese recelo, cuando permitía a los administradores que la información solicitada en junta no se entregara durante la sesión, sino siete días después de su finalización. La reforma refuerza esa tendencia restrictiva, al vedar cualquier acceso a los tribunales como consecuencia de la denegación de las aclaraciones pedidas en la junta.  "Los cambios más relevantes de la reforma se sitúan en el plano procesal y, en particular, afectan a las consecuencias de la denegación del derecho. En el caso de la información pedida en el curso de la junta, los accionistas no podrán impugnarla, aunque se les atribuyen otros remedios alternativos: petición judicial para la entrega de la información y resarcimiento de los daños que la denegación pudiera causarles" 

2. A los efectos de facilitar la presencia de los dos socios noruegos, la junta se va a celebrar permitiendo la asistencia telemática. ¿Es esto posible cuando los estatutos no prevén nada al respecto? No, si no lo han previsto los estatutos sociales «Artículo 182 bis. Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Junta exclusivamente telemática. 1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza. 2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión. 3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios. 4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado

reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión. 5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182. 6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta. 7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.» 3. ¿Era el consejo de administración competente para vender la filial "Gráficas Adell" a la sociedad noruega en los términos que la "Envolturas y Cartonajes" acordó el 18 de diciembre con "Norway Paper"? Si la respuesta es negativa ¿Qué medidas podrían adoptar los hermanos menores? D. Francisco ha comunicado a sus hijos que, por indicación de sus abogados, va a convocar una nueva junta en octubre de 2021, para ratificar la compraventa de la filial. En tal caso, ¿podrían los dos socios noruegos votar en el acuerdo de la junta de ratificación de la compraventa de la filial por parte de la sociedad papelera noruega? 4. ¿Podrían los hermanos menores -Ferrán y Olga- alegar que en la transmisión de las participaciones a la Norwegian Paper no se había respetado su derecho de adquisición preferente? ¿Podrían oponerse al acuerdo de modificación de estatutos que suprimió dicho derecho? GARCÍA VILLARRUBIA, "El derecho de información del socio como fundamento de la impugnación de los acuerdos sociales. Cuestiones sustantivas y procesales", El Derecho, nº 29, 2015

Andrés Recalde/Javier Juste, “Asistencia telemática a la junta y juntas exclusivamente telemáticas, tras la ley 5/2021 (arts. 182 y 182 bis lsc)” Revista de Derecho de Sociedades, nº 62, 2021, p. 25 y ss. Andrés Recalde, Comentario art. 160 en Juste coord., Comentarios al régimen legal de la reforma de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo, 2015.

D. Pérez Millán, “La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores”, en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital: liber amicorum, Fernando Rodríguez Artigas, Gaudencio Esteban Velasco, Vol. 1, Tomo 1, 2017. Antonio Perdices, "Supresión de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones que reconocen derechos de adquisición preferente a los socios", https://almacendederecho.org/supresion-clausulas-restrictivas-la-transmisibilidad-accionesparticipaciones-reconocen-derechos-adquisicion-preferente-los-socios Andrés Recalde/Francisco Javier Arias, Comentario artículo 123, en I. Sancho/J. A. Garcia Cruces, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, ed. Triant lo Blanch, 2021.

II.

Cuestiones referidas al régimen de los administradores

1. Aunque los dos hijos menores no quieren enfrentarse definitivamente con el resto de la familia, preguntan si existe la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad contra su padre y el resto de los administradores por la venta de la filial o por la intención de hipotecar la maquinaria, que D. Ferrán y Dª Olga (aleccionados por Dª Carmen) consideran que podría llegar a ser una operación ruinosa. 2. ¿Qué consecuencias sobre la responsabilidad de los administradores tiene el acuerdo por el que la junta acuerda dar instrucciones al consejo de administración para que se hipoteque el 60% de la maquinaria a favor de la sociedad papelera noruega? En concreto, ¿qué consecuencias tendría el incumplimiento del acuerdo? ¿Qué consecuencias tiene el cumplimiento del acuerdo, si con ello se causa un daño a la sociedad? 3. Entre los asuntos incluidos en el orden del día de la próxima junta se encuentra uno por el que la junta acuerda dar instrucciones al consejo de administración para que se hipoteque el 60% de la maquinaria a favor de la sociedad noruega. ¿Qué actitud debe adoptar la sociedad noruega en relación con toda la negociación y la presentación a la junta de la propuesta de acuerdo? 4. ¿Qué requisitos societarios serían necesarios para implementar las previsiones relativas al nombramiento de consejeros, ratificación de los nombrados por cooptación? 5. ¿Qué requisitos es necesario cumplir para implementar la nueva regulación corporativa en relación con la remuneración de los consejeros? ¿Debería pronunciarse al respecto la Junta? ¿En qué sentido? ¿Podrían los hermanos menores oponerse a dicha regulación?

Material Bibliográfico: v. moodle

III.

Las cuestiones relacionadas con el aumento de capital por compensación de créditos 1. Los hijos menores de la familia preguntan si estaba justificado que con ocasión del aumento de capital que supuso la entrada en el capital de "Envolturas y cartonajes" no se contemplara ningún derecho de los antiguos socios a suscribir dicho aumento. 2. Pregunta también si se podrían oponer o impugnar de alguna manera a dicho acuerdo por ser contrario a la ley, discriminatorio o abusivo. 3. También pregunta sobre los requisitos que tendrían que cumplir los créditos que se aportan para compensarse con cargo a capital. 4. ¿Qué estrategia recomendaría a los hermanos menores en relación con la fusión transfronteriza proyectada? 5. ¿Qué consecuencias tiene la inscripción de una fusión transfronteriza en el Registro Mercantil del país de destino? ¿Se puede anular la fusión ya inscrita? ¿Puede ser impugnada una fusión transfronteriza por resultar “abusiva”, aunque el cambio de nacionalidad sea lícito conforme al Derecho europeo y la “sociedad” no sufra un daño?

Material bibliográfico: además del que está en moodle Alfaro, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2017/11/los-aumentos-de-capital-por.html RECALDE, "La tutela de los socios en los acuerdos de refinanciación mediante la conversión en capital de la deuda de la sociedad", Liber amicorum Luis Fernández de la Gándara, 2016, 821 y ss.; DÍAZ MORENO, “Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)”, en Est. Hom. Beltrán, Valencia 2015, 1421, FERNÁNDEZ DEL POZO, “El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-ley 4/2014”, La Ley Mercantil, nº 1, abril 2014; FERNÁNDEZ DEL POZO, “Las aportaciones de créditos contra la sociedad en desequilibrio patrimonial y tutela de la integridad del capital social”, ADCo, nº 35, 2015, 95 y ss.

Sobre la fusión transfronteriza: Lectura y comentario Auto Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid 27.7.2020 en el caso Vivendi v. Mediaset....