Chapitre 6 - L\'exercice de la profession commerciale PDF

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L2 Droit, matière à TD, droit des affaires ...

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Chapitre 6 : L’exercice de la profession commerciale Section 1. Les structures d’exercice de la profession commerciale I.

L’exercice du commerce à titre individuel

Forme la plus répandue. A. La définition de l’entreprise individuelle Pour les économistes, l’entreprise est l’unité économique dans laquelle sont groupés les facteurs humains et matériels de l’activité économique.  Entreprise = Entité. Les juristes ont une autre approche, ils ne conçoivent l’entreprise qu’à travers le sujet de dt ; personne physique ou morale.  Entreprise = Le sujet de droit. Lorsque l’entrepreneur est une personne physique, l’entreprise et la personne du commerçant sont confondus. L’entrepreneur est à la fois apporteur de fonds, propriétaire des biens et employeur. Le recours aux techniques du droit civil (théorie des contrats, de la propriété) dissimule la réalité de l’entreprise. Ripert avait écrit : « L’entreprise est restée cachée sous la propriété » (l’entreprise n’existe pas juridiquement) B. Les pouvoirs de l’entrepreneur individuel Dans l’entreprise individuelle, le commerçant dispose de pvrs étendus dans l’organisation et la gestion de l’entreprise. Il peut à tout moment décider d’en mettre fin. Un arrêt en date du 31 mai 1956, chambre sociale annonce : « L’employeur, qui porte la responsabilité de l’entreprise, est seul juge des circonstances qui le détermine à cesser son exploitation. » C. La responsabilité de l’entrepreneur individuel Là où est le pvr, se trouve la responsabilité. Il existe une règle l’unicité et de l’indivisibilité du patrimoine où chaque sujet de droit (personne physique/morale) est titulaire d’un patrimoine et d’un seul. C’est la règle de la prohibition des patrimoines d’affectation. Le commerçant qui exerce en son nom personnel, ne peut donc pas limiter les poursuites des créanciers professionnels à l’actif de son entreprise, dépourvue de la personnalité morale, qui pourrait seule faire écran.  Le commerçant est donc tenu sur tous ses biens privés et commerciaux des dettes engagées dans le cadre de son entreprise, ainsi que des dettes personnelles.

Le patrimoine du commerçant constitue en effet le gage général ou commun des créanciers, toutes catégories confondues. (Articles 2285 CC) En raison de cette situation, l’exercice du commerce à titre individuel présente un inconvénient, le risque de tout perdre. Le législateur a prévu des remèdes pour limiter cet inconvénient : -

Le législateur a permis au commerçant de créer une société d’une seule personne, appelé encore en pratique entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui est une société à responsabilité limitée (SARL) composée d’un associé unique.

 On va permettre au commerçant d’affecter des biens dans une société unipersonnelle. En réalité, le créancier ne pourra pas poursuivre l’associé unique qui est dans la société mais la société ellemême. Loi du 11 juillet 1985, article L. 213-1 du Code du commerce, SARL d’une personne. Loi du 12 juillet 1999 étend cette faculté à une société par actions simplifiée ( L. 227-1 du Code de commerce) Aujourd’hui, nombreuses SAS sont créées par un seul associé. Cependant, il n’y a pas eu de succès énorme, seulement 4% des sociétés sont des SARL unipersonnelles. Si la société unipersonnelle a besoin d’emprunter, le banquier demande à l’associé unique de se porter caution solidaire de la société à qui il a prêté de l’argent.

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Le législateur avec la loi du 11 février 1994 : L. 313-22 et suivants du Code monétaire et financier. Par cette loi, possibilité de conférer directement et non par l’intermédiaire d’une personne morale, à l’entreprise individuelle, une certaine autonomie patrimoniale.

Lorsqu’un établissement de crédit envisage de consentir un prêt à un entrepreneur individuel, pour les besoins de son activité professionnelle, il doit informer par écrit celui-ci de la possibilité offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation avant de prendre une sureté réelle ou personnelle sur les biens personnels de l’entrepreneur. (proposer un bien professionnel d’une certaine valeur comme garantie de l’exploitation) Lorsque des poursuites en recouvrement d’une créance contractuelle, d’origine professionnelle, sont engagées le débiteur peut demander que l’exécution ait lieu en priorité sur les biens nécessaires à l’exploitation. Ce n’est pas une garantie absolue.  Garantie sur les biens activité professionnelle avant les biens personnels

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Loi 1er aout 2003 poursuit l’évolution : Une personne physique immatriculée à un registre de publicité à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, pouvait déclarer insaisissable ses droits sur l’immeuble où est fixé sa

résidence principale. La loi du 6 aout 2015 a précisé que désormais cette insaisissabilité serait de plein droit. (= pas de démarche nécessaire) De plus, depuis la loi du 4 aout 2008, cette personne peut déclarer insaisissable ses droits sur tout autre bien foncier bâti ou non qu’elle n’a pas affecté à un usage professionnel.  Protection de l’entrepreneur individuel Cette déclaration est publiée au bureau des hypothèques et n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les dts naissent postérieurement à la publication. Ça ne concerne que les créanciers professionnels. -

La loi du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée apporte de nouvelles possibilités : Cette loi instaure un article L. 526-6 du Code de commerce : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle, un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale. »

Cette loi remet en cause la théorie classique du patrimoine, elle s’applique à tout entrepreneur individuel qu’il soit commerçant, artisan, agriculteur ou membre d’une profession libérale. Dans le patrimoine affecté se trouve « l’ensemble des biens, droits, obligations ou suretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont nécessaires à l’exercice de son activité. Il peut comprendre également des biens, droits, obligations ou suretés utilisés par l’entrepreneur pour l’exercice de son activité qu’il décide d’y affecter. » (= non nécessaires à l’activité, mais qu’il ajoute, utilise) -

Prévu par la même loi, depuis le 1er janvier 2013, un même entrepreneur individuel peut constituer plusieurs patrimoines affectés. La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration sur un registre de publicité légale. Cette déclaration est opposable de plein droit au créancier dont les dts sont nés postérieurement. Les créanciers professionnels ne peuvent exercer leur droit que sur le patrimoine affecté, non sur le patrimoine personnel.

EIRL : Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (en théorie et en pratique) / EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (société d’une personne, expression utilisée en pratique) EN RESUME : Une loi s’applique à tout entrepreneur individuel. Elle nous dit qu’aujourd’hui on peut avoir un ou des patrimoines d’affections. Il y a des biens nécessaires et non nécessaires mais que l’on utilise dans le cadre de notre activité. Les créanciers professionnels ne peuvent saisir que le patrimoine en cause. Ils ne peuvent pas saisir des biens du patrimoine personnel.

II.

L’exercice du commerce sous forme de société

Lorsque entrepreneur est une personne morale, dissociation entre entreprise et la personne du dirigeant. Le dirigeant n’agit pas pour son propre compte, mais au nom et pour le compte de la personne morale qu’il dirige. Il est mandataire de cette société. A. Les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité Sociétés à risque limité : SARL ou société anonyme. Les associés n’ont pas la qualité de commerçant et ne sont tenus des dettes qu’à concurrence de leur apport, cad qu’au pire ils perdront ceci si la société est défaillante et contrainte à la liquidation. Ex : SA commerciale, les associés ne sont pas commerçants, si la société est liquidée, ils ne récupéreront peut-être pas l’apport effectué au départ. Pour ces sociétés, sauf SARL, un capital minimum est exigé, il est de 37000 euros pour les SA car il constitue le gage des créanciers. Sociétés à risque illimité : Les associés ont la qualité de commerçant et ils sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur patrimoine personnel. Les créanciers peuvent procéder à l’exécution de leur créance, sur le patrimoine de la société, mais aussi sur le patrimoine de chacun des associés. Cette garantie explique que la loi n’exige aucun min légal de capital pour ces sociétés, car on peut agir contre les associés. B. Les sociétés de personne et les sociétés de capitaux Dans les sociétés de personne, la personne des associés compte plus que les capitaux investis. L’atuitu personae l’emporte. Les titres s’appellent des parts sociales, elles représentent la part des associés dans le capital social. Ces parts ne sont pas librement cessibles, car c’est justement une société de personnes. Les décisions importantes doivent être prises à l’unanimité des associés. Les associés ont la qualité de commerçant. Société de capitaux comme SA, atuitu personae est faible, les titres sont appelés des actions. Ils sont facilement transmissibles, on dit qu’ils sont négociables. Les décisions les plus importantes n’exigent pas l’unanimité. Les associés n’ont pas la qualité de commerçant. La SARL est classée à part car elle a une nature hybride. Elle emprunte aux deux formes de société. Les titres s’appellent des parts sociales et ne sont pas facilement transmissibles. En revanche, ses décisions importantes ne sont prise à l’unanimité, les associés ne sont pas des commerçants. En conclusion : On peut relever que les classifications se rejoignent. Par exemple, la société en nom collectif est une société de personne et à risque illimité. La SA est une société de capitaux et à risque limité.

Section 2. Les incidences de la situation matrimoniale sur l’exercice de la profession commerciale I.

L’époux commerçant

Sous l’Empire du CC de 1804, la femme mariée ne pouvait exercer le commerce sans l’autorisation de son mari. Une loi du 22 septembre 1942 avait remplacé le système de l’autorisation par celui de l’opposition. Le mari pouvait former opposition à l’exercice du commerce par son épouse. Une loi du 13 juillet 1965 avait modifié l’article 4 du Code de commerce qui disposait : « La femme mariée peut librement exercer son commerce. » Une loi du 10 juillet 1982 a supprimé toutes références à la femme mariée, celle-ci étant sur le même plan que le mari.  Aujourd’hui, la femme mariée est commerçante si elle exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Obligation de publier le régime matrimonial La situation matrimoniale produit des effets sur les dts et pvrs patrimoniaux des époux. Le commerçant marié doit indiquer au RCS la date et lieu de son mariage, l’existence ou absence de contrat de mariage, le régime matrimonial adopté par ce contrat. Les modifications ultérieures de la situation matrimoniale doivent également être publiées. (divorce, séparation de corps, modification du régime matrimonial) La sanction de l’absence de ces éléments est l’inopposabilité aux tiers et aux administrations qui peuvent cependant s’en prévaloir (opposabilité). (L. 123-9 du Code de commerce) II.

Le statut du conjoint de l’époux commerçant

Il existe divers status du conjoint : A. Le statut de commerçant Article L. 121-3 du Code de commerce : « Le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale, séparée de celle de son époux » La présomption établie par cet article est simple : Les tiers peuvent toujours apporter la preuve contraire, cad que des époux qui travaillent ensemble sont bien tous les deux des commerçants. Les époux eux-mêmes peuvent avoir intérêt à combattre la présomption, ils démontreront l’existence d’une co-exploitation. B. Les autres statuts

En dehors du cas où le conjoint à la qualité de commerçant, le conjoint collaborateur ne bénéficiait d’aucun statut. Loi du 10 juillet 1982 a renforcé la protection du conjoint du commerçant en établissant plusieurs statuts. Cette loi figure aujourd’hui dans le Code de commerce et offre trois possibilités au conjoint du commerçant, de l’artisan ou du professionnel libéral 1. Le conjoint ou partenaire pacsé collaborateur Prévu à l’article L. 121-4, §1 du Code de commerce. Il bénéficie à tout conjoint ou partenaire pacsé qui participe à l’exploitation d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale depuis 2005. Ce conjoint n’est pas rémunéré et il n’a pas la qualité de commerçant, d’artisan ou de professionnel libéral. Il est mentionné au RCS et est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat accomplir au nom de ce dernier, les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Cette présomption est réputée simple. Les tiers ont la faculté de démontrer que le collaborateur a outre passé ses pouvoirs et qu’il a acquis la qualité de commerçant.  Pouvoirs de gestion et d’administration. Il aide le conjoint. Ce collaborateur peut être éligible et électeur aux chambres de commerce et de l’industrie et aux TC. Il peut adhérer à un régime d’assurance vieillesse. 2. Le conjoint ou partenaire pacsé salarié Ce conjoint, pour avoir ce statut, doit participer effectivement à l’entreprise de son partenaire à titre professionnel et habituel, et percevoir une rémunération horaire minimal égale au SMIC. Il bénéficie des dts sociaux du salarié. (affiliation à la sécurité sociale des salariés, droit du travail)  Sous la subordination juridique de l’employeur

3. Le conjoint ou partenaire pacsé associé Les époux ou partenaires pacsés peuvent s’associer quelque soit la forme de la société, la nature et l’étendue de leur engagement. 4. L’absence de statut Le conjoint ou partenaire pacsé est sans statut lorsque aucunes des possibilités présentées n’a été choisies par lui. De plus, la loi visant le conjoint ou partenaire pacsé, laisse-en dehors de ces statuts, les concubins non pacsés qui participent à l’exercice du commerce. La qualité de commerçant peut

donc être reconnue au conjoint ou concubins lorsque ce dernier coexploite le fonds de commerce, artisanales… La Cour de cassation retient parfois l’existence d’une société créée de fait entre époux et concubins lorsqu’est constaté leur volonté de participer sur un pied de l’égalité à l’exploitation commune, avec intention de partager les bénéfices et de contribuer aux pertes et que les apports même en industrie (savoir-faire), ont été effectués. Donc le concubin devra payer une somme donnée car il y avait une collaboration, cad la société.

Section 3. Les obligations du commerçant I.

L’immatriculation du commerçant

La publicité légale est organisée autour du RCS, qui a été mis en place par une loi du 18 mars 1919, à l’époque dans un but de recensement des établissements étrangers. Il a été remplacé par la suite et en dernier lieu par décret du 30 mai 1984 que l’on retrouve dans les articles L. 123-1 et suivants et R. 123-31 et suivants du Code de commerce. A) L’organisation administrative du RCS Le RCS s’articule autour d’un registre local et national. 1. Le registre local La surveillance du registre est tenu aurpès de chaque tribunal de commerce par le greffier, sous la surveillance du président ou d’un juge délégué. Le registre comprend un fichier alphabétique des personnes immatriculées. Les dossiers individuels et les dossiers annexes pour les personnes morales. Le greffier dispose d’un pouvoir de contrôle. Il ne procède pas à l’immatriculation si la demande n’est pas conforme aux textes applicables. Ce contrôle est purement formel, cad qu’il ne s’étend pas à la vérification de la réalité des déclarations. Le juge chargé de la surveillance dispose d’un pouvoir d’injonction pour obliger le commerçant à s’inscrire. 2. Le registre national Tenu par l’INPI (institue national de la propriété industrielle). Constitué d’un double exemplaire de toutes les déclarations et documents déposés auprès des registres locaux. B) Les personnes et les actes soumis à l’immatriculation 1. Les personnes

Les commerçants personnes physiques français et étrangers, les artisans qui exercent simultanément une activité commerciale, les sociétés commerciales et civiles, les groupements d’intérêt économique (GIE), les établissements publics à caractère industriel et commercial. (EPIC) 2. Les actes soumis à l’immatriculation Toute personne physique ayant la qualité de commerçant doit faire procéder à son immatriculation au plus tard dans les 15 jours du commencement de son activité. Toute société commerciale et civile et tout GIE doivent également s’inscrire mais aucun délai n’est prévu, car ces groupements ne bénéficient de la personne morale qu’à compter de leur immatriculation. Les inscriptions modificatives ultérieures doivent être effectuées dans un délai de 1 mois à compter de la modification de la situation ? Ex : divorce, mise en location gérance du fonds. Le commerçant doit dans un délai de 1 mois, à compter de la cessation totale de son activité, demander sa radiation. 3. Les sanctions de l’obligation Il peut y avoir des sanctions pénales comme la responsabilité civile (si préjudice). Par contre, l’inopposabilité des actes et faits juridiques est la sanction la plus forte.  Les tiers continueront à faire comme si l’acte n’avait pas lieu s’il n’y a pas eu déclaré au RCS.

C) La procédure d’immatriculation 1. La déclaration au centre de formalité des entreprises Chargé de centraliser, en un même lieu, les déclarations légales et réglementaires dans les domaines juridiques, administratifs, sociales, fiscales, statistiques, concernant la création, la modification ou la cessation de l’activité de l’entreprise. Des centres existent auprès des chambres de commerce et d’industrie pour les commerçants, des chambres de métiers et de l’artisanat pour les artisans, des URSSAF, et les chambres d’agriculture pour les exploitants agricoles.  La personne qui souhaite faire procéder à l’immatriculation ou une modification doit obligatoirement passer par le centre de formalité des entreprises. Le centre transmet ensuite la demande d’immatriculation aux greffes. 2. L’immatriculation par le greffier

Le greffier procède à l’immatriculation dans le délai franc (= entier) d’un jour ouvrable, en principe à compter de la réception de la demande. Après inscription le greffier transmet une demande d’identification à l’INSEE pour attribution d’un numéro unique d’identification de l’entreprise. 3. La publicité de l’immatriculation Trois formes : -

Le numéro d’immatriculation qui est accompagné de la mention RCS et du lieu de l’immatriculation. Ce numéro doit obligatoire figurer sur les papiers commerciaux.

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Le greffier délivre à toute personne qui en fait la demande, la copie intégrale ou des extraits de documents ou certificats.

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Le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) : Il centralise sous formes d’extraits des avis.

D) Les effets de l’immatriculation 1. Les effets à l’égard des personnes physiques L. 123-7 du Code de commerce : « L’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois cette présomption n’est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante. »  La présomption est simple. L’article L. 123-8, alinéa premier, du Code de commerce comporte deux règles complémentaires : La personne assujettie qui n’a pas requis son immatriculation ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers et des administrations. Elle ne pourra pas, par exemple, invoquer le bénéfice du bail commercial. En revanche, cette personne ne peut pas invoquer son défaut d’inscription pour se soustrair...