Derecho DE Retencion PDF

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UNIVERSIDADNACIONAL AMAZÓNICA DEMADRE DE DIOSCARRERA PROFESIONAL DE DERECHO YCIENCIAS POLÍTICASCURSO:DERECHO CIVIL V- REALESTEMA:DERECHO DE RETENCIÓNDOCENTE:SILVIA POLANCO CHÁVEZVI SEMESTREINTRODUCCIÓN“AÑODE LA2019“Si no cumples no cumplo”. Esta afirmación sintetiza la esencia del derecho de retenci...

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UNIVERSIDADNACIONAL AMAZÓNICA DE MADRE DE DIOS CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y

“AÑO DE LA

CIENCIAS POLÍTICAS CURSO: DERECHO CIVIL V- REALES TEMA: DERECHO DE RETENCIÓN DOCENTE: SILVIA POLANCO CHÁVEZ

VI SEMESTRE

INTRODUCCIÓN

2019

“Si no cumples no cumplo”. Esta afirmación sintetiza la esencia del derecho de retención. La retención es un derecho real de garantía que está consagrado en el artículo 1123 del Código Civil en los siguientes términos: “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”. Se trata de una garantía muy especial, pues a diferencia de las más conocidas y usadas como son la prenda y la hipoteca, la retención no conduce a la ejecución del bien (venta) como medio para cobrarse la obligación garantizada, sino que se realiza y se agota en el acto de retener, que no es otra cosa que negar la entrega del bien frente a su titular y deudor de un crédito exigible. Es expresión del derecho de defensa privada que tiene otras manifestaciones en el ordenamiento civil, como en la denominada “excepción de incumplimiento” (artículo 1426 del Código Civil) y la “defensa posesoria” (artículo 920 del Código Civil). La retención es un derecho real y su importancia patrimonial está fuera de discusión. Es obvia la utilidad de una autorización que le permite al acreedor mantener en su poder un bien ajeno, como una manera de presionar al pago de su crédito. Sin embargo, la regulación de este derecho ofrece algunas dudas y provoca ciertas reflexiones que quiero compartir en estas líneas, a cuyo efecto abordaré algunos tópicos sugeridos por la legislación del Código Civil. .

DERECHO DE RETENCIÓN

NOCIONES HISTORICAS El Jus retentionis, o el derecho de retención encuentra su origen en el derecho romano, para el autor López de Haro, su inicio se da en la época de la vigencia del derecho estricto, donde se da el nacimiento de las obligaciones personales, de tal modo que, si el deudor no satisfacía la obligación, el acreedor estaba autorizado para apoderarse de él por mano privada (manus injectio), y llevarlo ante los tribunales (in jus ductio). Pero “el deudor podía liberarse constituyendose otra obligación personal, la de un fiador abonado vindex, o en su defecto el acreedor lo llevaba al mercado y si nadie pagaba por él disponía de su vida o lo vendía en el extranjero”. Posteriormente la Ley Petilia papira prohibió al acreedor matar al deudor, permitiéndole solamente que se pagara haciendo que el deudor trabajara para él. Pero con el Ius Honorarium, surge la idea de la prenda pretoria, con lo cual el acreedor podía adueñarse de los bienes del deudor, venderlos, cobrándose así el crédito, por lo que se eliminó la facultad de los acreedores de cobrarse la deuda con el trabajo de la persona deudora. También se señalan como antecedentes históricos del derecho de retención la manus injetio y la pignoris capio “pero estas legis acciones, verdaderas vías de ejecución presentaban con el derecho de retención una diferencia fundamental: por ellas, el acreedor se apoderaba de la persona o de los bienes de su deudor, en el jus retentionis la cosa debía hallarse en poder del retenedor”. Por otro lado el origen del derecho de retención se sitúa para otros autores en el derecho pretorio, ya que el poseedor que había realizado gastos en la cosa reivindicada no tenía una acción para reclamar tales gastos, sino que el demandado solo podía hacer valer judicialmente esa clase de crédito por medio de una acción contraria pero esta se ejercía en un juicio aparte, por lo que para cubrir tal falta de acción y eliminar la doble instancia apareció el jus retentionis, el cual se ejerció con el nacimiento de la exceptio doli con la cual “el poseedor de una cosa podía negarse a devolverla a su dueño en tanto no se le paguen las mejoras y gastos de conservación que realizó sobre el objeto”. En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al quehacer legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y

Romana, la admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón – agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustentó la tesis de que el derecho de retención tenía efectos similares “que los de prenda o la anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación adecuada es aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo como un derecho de garantía.

Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda, comentando el Código Civil de 1936 dice: “El derecho de retención no admite otra fuente que la ley”. “No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato –agregando- sin embargo, que éste podría eventualmente nacer de un contrato”.

Según la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. “Admite que puede pactarse el derecho de retención que el principio de la libertad de las convenciones no encuentra aquí, ninguna restricción especial”.

Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: “La ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crédito impago que no esté garantizado y un bien del deudor que guarde conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del crédito”.

CONCEPTO:

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que

detenta una cosa perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa. El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe. Esta garantía se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer lugar en que, al igual que la pignoración, exige la tenencia de la cosa por el acreedor, privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su precio, con preferencia, pues desde el momento que el acreedor se desprende de la cosa que retiene, pierde todo su derecho. El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil: “Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”. El artículo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del C.C. derogado, el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos consubstanciales del derecho de retención, cual es la necesaria conexión que debe existir entre el crédito impago y el bien que se retiene. El derecho de retención cuyo carácter de derecho real aún se discute en doctrina, queda totalmente tipifica así por su inclusión entre las garantías reales. Además, no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de retención es requisito indispensable el tener la posesión física y actual del bien. NATURALEZA JURIDICA

a) Naturaleza real Los autores que se inclinan por darle al derecho de retención, el carácter de un derecho real se basa en la relación directa que existe con la cosa, y además porque este derecho es oponible a terceros, es decir “a toda otra persona además del titular del dominio, los causahabientes del propietario y especialmente contra los otros acreedores del deudor”. Ya que si no fuera un derecho real carecería de oponibilidad, y no tendría alguna utilidad. Esta corriente crítica a los que consideran al derecho de retención un derecho personal diciendo que estos últimos no son oponibles a terceros y que sus efectos se limitan a las partesb) Naturaleza personal Hay autores que clasifican al Jus retentionis como un derecho personal fundamentándose en que tal clasificación era la que tenía la Exceptio doli, ya que tal excepción era oponible solamente al autor del dolo, sus sucesores universales y particulares a título gratuito. c) Naturaleza mixta Dentro de esta tesis se expone que los partidarios de las dos teorías anteriores son extremistas, ya que el derecho el derecho de retención tiene características de un derecho real y de un derecho personal o que tal clasificación dependería de que el crédito pueda ser o no oponible a terceros. Uno de los exponentes de tal corriente es Carlos López de Haro el cual dice: “Las tres posiciones en que hemos considerado la cosa en orden a la retención nos dan luz para fijar en cada caso el criterio. Si el crédito que causa la retención está en la cosa misma invertido de tal suerte que forma parte de ella, debitum cum re junctum, hay una especie de refacción, –XXX– y hasta pudiéramos decir condominio, fundiéndose el crédito en la cosa, convertido en sustancia de ella, y resultando un derecho de la cosa proveniente de un crédito, derecho que en razón al crédito es personal, y en razón a la cosa real CARACTERISTICAS:

El derecho de retención tiene los siguientes caracteres:  Fuente: Como ya hemos señalado, el derecho de retención tiene un origen triple: la ley, el contrato y la conexidad entre el crédito y el bien que se retiene.  Accesoriedad: Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a través de todas sus vicisitudes.  Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho. El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica: “El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos”. De la norma se infiere que el derecho de retención en esta parte tiene similitud con los demás derechos reales de garantía pudiendo hacerse valer “en caso de incumplimiento total o parcial de la obligación”. O lo que es lo mismo, si sólo existiera un saldo impago del crédito. Como dice la exposición de motivos “puede comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor moroso o alguno de ellos”. Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo 1033 del derogado. En él hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar, la indivisibilidad del derecho de retención es principio siempre consagrado y común a todos los derechos reales de garantía.

En segundo término, se puede ejercitar el derecho de retención en caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se autoriza también retener el bien del deudor si solo existiera un saldo impago del crédito. En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos. Se hace valer judicialmente como excepción: Ante el reclamo de restitución de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la retención como excepción o defensa. Mientras no hay pretensión por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay retención. El inciso 2° del artículo 1127 dice: “El derecho de retención se ejercita: Inc. 2° Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. Comentando decimo: sin embargo, el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente, es obvio que, en este caso se libere el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la prestación. En este supuesto no se afecta el derecho del acreedor. El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho de retención, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances supone que en este caso no existe una litis, de la manera que, si el acreedor es emplazado, por ejemplo, con una carta notarial, la entrega del bien podrá rehusarse “hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca”. Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retención no estaba previsto en el código de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no siempre coincidentes. En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega del bien mientras el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el ámbito judicial el retenedor puede oponer contra la acción reivindicatoria el derecho de retención como excepción dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfacción del juez, la obligación pendiente.

FUNCION DEL DERECHO DE RETENCIÓN La función es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran que puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante capacidad por parte de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los Códigos Procesales establecen la posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de jurisdicción y de bilateralidad. De defensa en juicio de los derechos. Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor (Sancho Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p- 258). No podemos estar más en desacuerdo. Las vías procesales son idóneas para el embargo y, además, para el secuestro de los bienes embargados. Ir más allá de la mera función coercitiva, implicaría una justicia por mano propia, jurídicamente inaceptable a los hombres de derecho. En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso haga satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones anómalas, y que tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces será posible la retención hasta la compensación del crédito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con la función coercitiva, pero sí, hace las cosas más sencillas. La privación es del uso y goce, y fundamentalmente coercitiva.

CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN El supuesto de la retención El propio artículo 1123 del Código Civil que define la retención, describe los hechos jurídicos que dan lugar a este derecho real. Se trata de un derecho que nace de un supuesto descrito en la norma. Se puede decir que deben concurrir ciertos elementos de hecho para que se cumpla el supuesto de la retención, a saber: (i) debe existir una obligación no garantizada suficientemente; (ii) debe existir un bien del deudor en poder del acreedor; y, (iii) la ley debe disponer que procede la retención o debe existir conexión entre el crédito y el bien. La obligación insuficientemente garantizada. - La obligación que justifica la retención es cualquiera que tenga contenido patrimonial. A diferencia de lo que ocurre con las otras garantías (prenda e hipoteca), la obligación garantizada no tiene que ser dineraria. Esto es así porque la retención no conduce a la ejecución o venta del bien. En las demás garantías la obligación garantizada siempre es dineraria porque el resultado de la venta (que es dinero) debe pagar la obligación. En el escenario de la retención hay dos obligaciones que debemos reconocer claramente. Una la obligación debida que requiere garantía (obligación garantizada), y otra la obligación de devolver el bien a su titular (esta obligación es de cargo del acreedor de la primera). La obligación no debe estar suficientemente garantizada significa que no tiene garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) o personales específicos (fianza y aval), o que, teniéndolas, estas son insuficientes. Una garantía real es insuficiente cuando el valor que se espera de la venta del bien no alcanza para cubrir el crédito, o cuando el gravamen es menor al valor de la obligación garantizada. En el caso de las garantías personales, la insuficiencia deriva de la fragilidad del patrimonio de los garantes o de su insolvencia. Cabe preguntarse si la situación de insuficiencia de la garantía debe sobrevenir o puede coexistir con el nacimiento de la obligación. Se podría decir que, si el acreedor aceptó una situación de insuficiencia de garantía, mal puede ahora utilizar la retención para mejorar una situación aceptada por él.

El bien del deudor en poder del acreedor, Tiene que existir un bien o bienes del deudor en poder del acreedor. Son bienes que el retenedor tendría que haber devuelto o entregado de no mediar la obligación exigible señalada en el acápite anterior. Conforme al artículo 1124 del Código Civil, no procede la retención de bienes que al momento de recibirse estaban destinados al depósito o a ser entregados a un tercero. Ahora bien, según el artículo 1852 del Código Civil, el depositario (contrato de depósito) puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razón de contrato. Por ello, la imposibilidad del ejercer la retención en caso de bienes destinados a depósito no se refiere al depósito a cargo del acreedor, sino al que se ha encargado a un tercero. Por tanto, la referencia a bienes destinados a depósito o a la entrega a terceros da cuenta de un mismo supuesto. Si el depositario es el mismo acreedor, este sí puede ejercer la retención. Los bienes deben ser del deudor. El supuesto más simple es que los bienes pertenezcan al deudor (propiedad), pero se pueden presentar situaciones en que los bienes corresponden al deudor a título distinto, como es el caso del usufructo, la superficie, el uso, la habitación, etcétera. En estos casos, los bienes retenidos son los derechos desmembrados (que también son bienes conforme a lo dispuesto por los artículos 885 inciso 10 y 886 inciso 11 del Código Civil), siempre que los títulos que explican la desmembración estén vigentes frente al propietario La ley dispone la retención, si esta no la establece procede la garantía cuando hay conexión entre el crédito y el bien, Hay varios casos en los que la ley ha dispuesto la retención como un derecho del acreedor. En el pago de mejoras (artículo 918 del Código Civil), el depósito (artículo 1852 del Código Civil) y la mismísima prenda (artículo 1067 del Código Civil). Lo curioso es que en todos los supuestos donde la ley ha establecido la retención como derecho especial del acreedor, siempre existe conexión entre el bien y el crédito, de manera que hubiera bastado la definición general de este derecho para comprender a todos los supuestos de retención que nuestro ordenamiento parece admitir.

EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN - ENTRES LAS PARTES Y RESPECTO A TERCEROS. Oponibilidad de la retención El retenedor es poseedor en tanto se comporta como titular de un derecho (el derecho de retención), es decir el retenedor no es poseedor porque actúe como propietario (lo que no le corresponde hacer), sino porque se comporta como retenedor. Así como es poseedor quien se comporta como arrendatario, o como superficiario, como usufructuario que actúa como tal es poseedor. Ejercer la retención es ejercer de hecho algunos atributos de la propiedad, aunque por cierto no todos los atributos (artículo 896 del Código Civil). Siendo el retenedor un poseedor, puede ejercer los derechos que derivan de la posesión y hacer oponible su condición jurídica no solo frente al titular del bien, sino también ante terceros. Si el bien le es arrebatado podrá interponer interdictos, gozará de presunciones, tendrá derecho al reembolso de las mejoras. En fin, gozará de todos los efectos de la posesión. La primera forma como se aprecia la oponibilidad de la retención es a través de la posesión y sus efectos. Según el artículo 1128 del Código Civil, para que la retención surta efectos frente a terceros debe inscribirse en el Registro. La norma no lo dice, pero obviamente esta es una inscripción que no requiere la participación de...