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Doctrina Modelos Manual de Derecho Notarial MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS Manual de Derecho Notarial © MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS 0 JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 LIMA - PERÚ Teléf.: 427-6688 / 4281072 Fax.: 426-6303 SUCURSALES: TRUJILLO: Jr. Bolívar 542 Teléf.: (044) 200-785...

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Doctrina Modelos

Manual de Derecho Notarial MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS

Manual de Derecho Notarial ©

MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

0

JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 LIMA - PERÚ

Teléf.: 427-6688 / 4281072 Fax.: 426-6303 SUCURSALES: TRUJILLO:

Jr. Bolívar 542

Teléf.: (044) 200-785 AREQUIPA: Calle Colón 127 - Cercado Teléf.: (054) 203-794 Edición: Julio 2009 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-08489 ISBN: 978-9972-229-79-4 Derechos de Autor reservados. Prohibida la reprodvicción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin autorización expresa del autor. Composición y Diagramación: JURISTA EDITORES

INTRODUCCIÓN La actividad que desarrolla el notario tiene, indudablemente, honda repercusión jurídica y social, dado que el Estado le asigna el poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes determinados hechos, actos y contratos, todo lo cual se plasma en el llamado documento notarial, el mismo que goza de fe pública, vale decir, se tiene por válido y veraz en tanto no se demuestre lo contrario en sede judicial. La referida actividad, reglamentada positivamente mediante un conjunto de normas y respaldada por toda una organización que la promueve, vigila y / o supervisa (Colegio de Notarios, Junta de Decanos y Consejo del Notariado), ha dado lugar a que emerja de ella una disciplina jurídica cual es el Derecho Notarial, cuyo campo de aplicación, como resulta evidente, gira en torno de la figura del notario, de la función que éste realiza y de las entidades que conforman su organización. Atendiendo a la importancia del rol que desempeña el notario en nuestra sociedad, es que surge esta publicación, que denominamos precisamente MANUAL DE DERECHO NOTARIAL, y en el que se recoge los conceptos fundamentales sobre la materia, debidamente relacionados y complementados con la principal normatividad reguladora de la actividad notarial, como lo es el Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), la Ley Nro. 27333, así como la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades 5

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y Notarías (Ley Nro. 29227) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). Esperamos, pues, que el presente Manual satisfaga las expectativas del caso y sirva así como una herramienta útil para el operador del Derecho deseoso de conocer un poco más acerca del notariado y su trascendental misión. EL AUTOR

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DOCTRINA

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE

1.

EL NOTARIADO

NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL NOTARIADO 1.1 Concepto de notario

En principio, cabe indicar que el notariado «... es la magistratura de la jurisdicción voluntaria que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa esfera con la conformidad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental» (LAVANDERA; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5-6). Según Díaz Mieres, «... el notariado es el cuerpo organizado de los notarios de un país, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las disposiciones legales que reglan sus funciones» (DÍAZ MIERES, 1983: 6). Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que «el Notariado es una institución jurídica de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales del individuo, considerado como persona natural o jurídica, privada o públicamente, colectiva o individualmente» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 31). En opinión de Gonzalo de las Casas, se llama notariado «... a la institución en que el poder de la sociedad deposita la confianza pública, para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los ciudadanos» (GONZALO DE LAS CASAS; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5). 9

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Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gómez sostiene que el notario es el«... jurisperito que da perfección y garantía de verdad a los actos civiles y documentos en que se consignan» (RUIZ GÓMEZ; citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28). Giménez-Arnau entiende que «... el Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria» (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44). Tambini Avila asevera que «... el Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran, asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los mismos al ser requeridas por los interesados» (TAMBINI AVILA, 2006: 54-55). Sanahuja y Soler subraya que «el notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección y ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la ley. Llamamos configuración jurídica a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto en la ley, conforme al interés de las partes. Es condición previa o simultánea a la autenticación del acto. Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se le ofrece, la forma jurídica interna que constituye la base de la forma externa o instrumental» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56). Según Carral y De Teresa: «El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe pública como eficacia del acto. Es imprescindible el carácter de profesional libre, para que exista la imparcialidad de la obra notarial, así como independencia del juicio, y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad jurídica y moral del notario. 10

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

El notario cumple y aplica la ley en interés de la colectividad, como conjunto de particulares; pero no en interés del Estado: recibe el encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su guía, de modo a obtener los máximos resultados con un mínimo de medios» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:106). Soto Armenta afirma que el notario «... es un profesional del derecho y funcionario público que colabora en la formación de los actos civiles en que interviene, los robustece con una presunción de verdad, solemniza, da forma legal y notoriedad...» (SOTO ARMENTA, 1945:27). Soto Armenta refiere también lo siguiente: «¿Cuál es la naturaleza del Notario? (...) Ha habido quien afirme que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto que el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder guiar a las partes en su aplicación; pero la función sustancial del Notario es autentificar, solemnizar y dar carácter ejecutivo a los actos en que interviene; la función del Notario no termina con la opinión más o menos ilustrada que dé sobre los asuntos que se le sometan; esto lo hace el abogado, cualquier perito en derecho puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que un simple profesor en Derecho no puede hacer: dar solemnidad y fe pública a los actos y hechos que se le someten. Otros dicen que el Notario es una magistrado (...). Si por magistrado entendemos (...) a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no se puede aceptar esta opinión. El Notario no imparte justicia, ni da a cada quien lo suyo, lo que constituye la función del magistrado. El Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo lo que se somete a su consideración con el derecho objetivo, para así poder elaborar el instrumento público, solemnizarlo, autentificarlo y darle carácter ejecutivo, pero nunca da la solución que requieran los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad. (...)

Una tercera opinión, la más aceptada y sin duda la verdadera, dogmatiza que el Notario es un funcionario público. Está en lo justo, pues en el desempeño de su función, el Notario ejerce la fe pública de un modo constante por delegación que el Estado le concede y reglamenta. (...) 11

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Uno de los órganos del Estado que se encarga de la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas de carácter privado voluntario y normal, así como también de su plena constatación, no es otro que el Notariado. Los titulares de él, son funcionarios porque tienen un encargo especial dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y sirven de intermediarios entre él y los particulares» (SOTO ARMENTA, 1945: 26-27). En relación al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace estas acotaciones: «El Notariado Latino, posee dos características, que fusionadas integran su fisonomía, muy singular y constituyen su naturaleza compleja; pues así como el Notario Latino es un profesional del Derecho, es así mismo un funcionario público. Es funcionario público, porque en sus actuaciones obra en nombre del Poder Público y da carácter oficial a los actos en los que interviene; funcionario público, en cuanto tiene la facultad de hacer constar con pública fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su presencia. Es funcionario público, porque ejerce una función de carácter público, como es la de participar en la aplicación del derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer documentos públicos, es sin duda función pública. Sin embargo la característica de ser funcionario público no lo convierte en funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a la organización jerarquizada de la administración, ni mucho menos lo convierte, en empleado o agente público. Y esto se debe a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho, porque ejerce su función de un modo profesional, en su oficina y de la manera que su pericia jurídica lo inspire, teniendo eso sí, en cuenta los lincamientos que le señalan las leyes, que en vista del interés jurídicamente tutelado que está en juego, la organiza de una manera específica» (TORRES OCHOA, 1969: 70-71). Barragán enseña que el concepto de notario es el siguiente: «Es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que 12

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hecho» (BARRAGAN, 1979: 9). Barragán dice, además, acerca del notario lo siguiente: «El notario (...) tiene como misión fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato señalado en la ley y que se regirá por una norma común: los elementos naturales al contrato así configurado y sus accidentales, atribuyéndole además al documento, y por ende, al contrato mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad. Se tiene, por consiguiente, que la intervención del notario es una forma de intervención del Estado en la regularización de las relaciones de carácter privado para que tengan plena eficacia en el campo jurídico, pero con la particularidad de que esa intervención se realiza por medio de un profesional y no de un empleado público. (...)

(...) El notario desempeña (...) una función legitimadora, por cuanto al ejercer su cargo lo hace como órgano de aquella función contentiva del conjunto de reglas jurídicas que el Estado da para que ciertos actos y hechos jurídicos, los contratos, los negocios, los derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan certeza, veracidad, seguridad, autenticidad, y quizás en mayor grado, al servicio del interés público o general. (...)

Está al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a él, porque con su actuación, al crear el acto público notarial, le da al negocio jurídico los caracteres que asegurar^ la certeza, firmeza, seguridad y autenticidad de los hechos con contenido jurídico sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se derivan de aquellos, con lo cual está favoreciendo y amparando el interés particular o de los particulares que acudieron a él, ya porque así lo exige la ley, o porque ellos así lo desean. 13

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Y está al servicio del interés público o general, puesto que mediante su actuación y al producir los efectos mencionados, asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad en la contratación y ofrece así una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del derecho, como savia vivificante de los negocios y operaciones contractuales» (BARRAGAN, 1979: 7-8). Díaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional del Notariado Latino, efectuado en Río de Janeiro, aprobó las siguientes conclusiones con relación al notario latino: «I o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como un asesor de las partes en cuanto a ella; a d e m á s , ante su oscuridad, sus contradicciones y sus omisiones, él está llamado a aclararla e interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la obra del legislador. o 2 El notario latino tiene esencialmente un rol de conciliador, de arbitro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdicción graciosa o voluntaria. 3 o El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresión tanto de la voluntad del legislador como la de las partes. Debe saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las situaciones creadas por la evolución económica y social del país en que actúa. 4 o La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor constante de permanencia y de paz. o 5 Finalmente, por estar encargado de una función pública, y obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el notario latino confiere a los documentos que autoriza, así como a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva del imperium de que está revestida. La seguridad de las partes se d e s p r e n d e n a t u r a l m e n t e de este hecho, así como la tranquilidad de la vida social» (DÍAZ MIERES, 1983: 4). 1.2 La función notarial Sobre el particular, Sotomayor Bernós hace estas acotaciones: «El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario, considerado como un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente 14

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en la formación, conservación, reproducción y autenticación del documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos. El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma. Es una creencia equivocada y simplista de ver la función notarial como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero la facultad autenticadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos públicos. Pero es en esta misión del notario de dar forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen evidentes todos los atributos que caracterizan al notario latino. La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad que sólo puede ser vencida judicialmente, lo convierte en una autoridad (...). (...)

El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle una mejor forma probatoria, según sea el caso...» (SOTOMAYOR BERNOS, 1991: 22-23). Delgado De Miguel, acerca de la función notarial, manifiesta lo siguiente: «... Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o separar. Por un lado el aspecto que podríamos denominar documentador. El Notario es el redactor del documento cuya autorización se solicita. Un documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y experiencia, de forma que no sólo es un documento sino un documento notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempeña una función autenticadora del documento con su intervención... finalmente el Notario es un intérprete, un tercero, un mediador, un operador jurídico que actúa como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a través de la voluntad manifestada de las partes, qué es lo verdaderamente querido por éstas» (DELGADO DE MIGUEL; citado por PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 32-33). Gonzales Barrón expresa acerca de la función notarial que: «... La función notarial no solamente consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho 15

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acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública. El término v dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario narra en el documento. Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del documento público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria. Para este efecto, el notario deberá:

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Recibir o indagar la voluntad de las partes. Dar forma jurídica a esa voluntad. Autorizar el documento público con el que se formaliza el acto o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar característica. Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda conocerse su contenido. Expedir copias del documento» (GONZALES BARRON, 2008: 589).

En relación a la función notarial, Barragán opina de esta manera: «Lo típico de la función notarial se cumple en la creación y perfeccionamiento del instrumento público (...) e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) las escrituras públicas (...). Pero con un criterio más amplio (...) puede decirse que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario. (...)

El concepto más sencillo de la función notarial podría ser este: que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones jurídicas, comparecen ante el notario para que este las sitúe en un molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad, autenticidad y permanencia, y las revista del más alto grado de seguridad. En desarroll...