Derecho Notarial PDF

Preview

Summary

Derecho NotarialDERECHO NOTARIAL TEMA 1. DERECHO NOTARIAL CONCEPTO: “Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público” Giménez Arnau, Enrique. “Es el conjunto de doctrinas y de normas jurídicas que regulan...

Description

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial DERECHO NOTARIAL TEMA 1. DERECHO NOTARIAL CONCEPTO: “Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público” Giménez Arnau, Enrique. “Es el conjunto de doctrinas y de normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público.”

Salas,

Oscar A. “Es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial.” Notariado Latino, Tercer Congreso Internacional, París, Francia, 1954. FUENTES: El Lic. Nery Muñoz afirma que, “en Guatemala, la única fuente del derecho notarial es La Ley. Las otras fuentes, únicamente le sirven para nutrirse.” Los Notarios sólo pueden hacer lo que determina, establece y permite la ley. OBJETO Y CONTENIDO: El objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público. El contenido es la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público. El objeto de la existencia del Derecho Notarial es la autorización del instrumento público, y éste no podría elaborarse si no hubiera un Notario que lo redactara y autorizara y unas partes que requirieran su intervención. CARACTERÍSTICAS: De acuerdo al autor Oscar Salas, algunas de las caracter ísticas más importantes son: a) Actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, donde no existen derechos subjetivos en conflicto; b) Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público;

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial c) Que aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad y a la ocurrencia de ciertos hechos de modo que se creen, concreten o robustezcan los derechos subjetivos; d) Que es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la

tradicional división entre el Derecho Público y el Derech o Privado. Se relaciona con el primero en cuanto los notarios son depositarios de la función pública de fedación, y con el Derecho Privado porque esa función se ejerce en la esfera de los derechos subjetivos de los particulares y porque el notario latino típico es un profesional libre, desligado totalmente de la burocracia estatal. El campo de actuación del Notario es básicamente en la jurisdicción voluntaria, es decir donde no existe litis (también se le ha llamado fase normal del derecho). Cuando hay conflicto o litis, entra a actuar el Abogado.

RELACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS RAMAS: El derecho notarial se relaciona con todas las ramas del derecho, pero principalmente con: a)

El Derecho Civil

b)

El Derecho Mercantil

c)

El Derecho Procesal Civil

d)

El Derecho Administrativo

e)

El Derecho Registral

Derecho Civil Se relaciona muchísimo con casi todas las instituciones que regula el Código Civil, especialmente con los Contratos, que por regla general, son el contenido de los instrumentos públicos. Derecho Mercantil:

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial El Derecho Mercantil regula contratos como las Sociedades Mercantiles, que por ser solemnes necesariamente deben constituirse o modificarse en escritura pública y actos como el protesto de títulos-valores, que salvo disposición expresa en contrario, solo se pueden hacer constar en acta notarial. (Arts. 16, 399 y 472 del Código de Comercio).

Derecho Procesal Civil: La relación que existe es que ambos están formados por normas que exigen requisitos formales, con la diferencia, de que en el derecho procesal civil se aplica cuando existe litis, en cambio el derecho notarial no. Derecho Administrativo: El Notario tiene muchas obligaciones ante la administración pública y a esto se debe la relación entre ambas ramas. Las obligaciones del Notario no se contraen solamente a avisos, sino que en algunos casos resulta siendo un recaudador del fisco, e l caso típico lo encontramos, cuando paga un impuesto sobre un negocio, por ejemplo de una compraventa de bienes inmuebles, habiendo recibido previamente el dinero de su cliente. Derecho Registral: Tanto el Derecho Notarial como el Derecho Registral

persiguen la seguridad

Jurídica, razón por la cual no deben estar separados, ya que entre ellos existen vínculos y dependencias recíprocas. La relación del Derecho Notarial con el Derecho Registral está en que todos o casi todos los instrumentos que el notario autoriza, llegan en definitiva a los distintos registros públicos, para que sean operados. En Guatemala, el derecho registral forma parte del derecho civil y sus normas están reguladas en el Código Civil. SISTEMAS NOTARIALES: Coinciden varios autores al decir que es imposible una clasificación que incluya todos los sistemas de notariado, ya que estos son producto de la costumbre, que tienen tradiciones y características especiales. Sin embargo, para efectos de estudio, conoceremos los siguientes sistemas:

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial a) Sistema Latino; b) Sistema Sajón; c) Sistema de Funcionarios Judiciales, y d) Sistema de Funcionarios Administrativos Los dos sistemas notariales más importantes y principales son: el Latino y el Sajón, y en segundo término los sistemas de funcionarios judiciales y el de funcionarios administrativos. Como una variante del sistema latino está el sistema de Número o Numerario.

SISTEMA DE NOTARIADO LATINO: El notariado de tipo latino también recibe el nombre de: Sistema Francés. Características dentro del Sistema Latino: Algunas de las características del Notariado Latino que se aplican en Guatemala: a) Pertenece a un Colegio Profesional, (en Abogados

y Notarios,

ya

que

se

Guatemala, al Colegio de

ejercen

conjuntamente

ambas

profesiones.); b) La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal. c) El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. El cerrado tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado de número o numerario. En Guatemala, el sistema es abierto, ya que no se tienen limitaciones dentro del territorio nacional. En algunos casos se puede actuar fuera del territorio nacional. d) Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos que lleven aneja jurisdicción, así también para los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que devenguen sueldo del Estado o del municipio y el Presidente del Organismo Legislativo. (Arto. 4o. Código de Notariado)

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial e) Debe ser profesional universitario. f)

Desempeña una función pública, pero no depende directamente de autoridad administrativa.

g) Es un profesional del derecho, pero algunas de sus actuaciones son las de un funcionario público. h) Existencia de un protoco lo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza.

Funciones dentro del Sistema Latino: a) Desempeña una función pública. b) Le da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia; los cuales según la ley guatemalteca, producen fe y hacen plena prueba. (Art. 186 Código Procesal Civil y Mercantil); c) Recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, al faccionar el instrumento público. Países que utilizan el Sistema Latino: El Sistema de Notariado Latino es muy utilizado en Latinoamérica, y en algunos países de Europa, Asia y Africa. El autor Nery Muñoz enumera alguno de los países que utilizan este sistema y que pertenecen a la Unión Internacional del Notariado Latino: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica, Benin, Bolivia, Brasil, Camerún, Centro África, Chile, Colombia, Congo, Costa de Marfil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estado de la ciudad del Vaticano, Francia, Gabón, Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, Hungría, Italia, Japón, el Estado de Louisiana (Estados Unidos), Luxemburgo, Mali, Marruecos, México, Mónaco, Nicaragua, Níger, Países Bajos, Paraguay, Perú, Polon ia, Portugal, Puerto Rico, la provincia de Quebec (Canadá), República Dominicana, San Marino, Senegal, Suiza, Togo, Turquía, y Uruguay.

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial En cada país, el sistema latino tiene características especiales y algunas variantes, por ejemplo en algunos se utiliza el sistema de número, siendo el ingreso al mismo muy dificultoso, mientras que otros como Guatemala, tienen un sistema libre de acceso, después de cumplir con los requisitos de graduación profesional y colegiación. SISTEMA SAJÓN: Al Notariado Sajón también se le conoce como Sistema Anglosajón. Características del Sistema Sajón: 1.

No entra a orientar sobre la redacción del documento, por lo tanto no da

asesoría a las partes. 2.

Es necesaria una cultura general y algunos conocimientos legales, no es

obligatorio tener título universitario. 3.

La autorización para su ejercicio es temporal, pudiendo renovarse la

autorización. 4.

Se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad

en el ejercicio. 5.

No existe colegio profesional y no llevan protocolo.

Principal Función en el Sistema Sajón: La principal y única función del notario en el sistema sajón es autenticar firmas en documentos que le llevan preparados, es decir que su actividad se concreta a dar fe de la firma o firmas que lleva el documento. Países que utilizan el Sistema Sajón: Inglaterra, Estados Unidos de América, (excepto el estado de Louisiana), Canadá, (excepto la provincia de Quebec), Suecia, Noruega y Dinamarca. SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES: Se le conoce también con el nombre del Sistema del Notario-Juez, porque los notarios son magistrados y están subordinados a los tribunales. Dependen del poder judicial, siendo la administración quien nombra a los empleados del Notario. Aqu í la

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial función es de jurisdicción cerrada y obligatoria, los instrumentos originales pertenecen al Estado y los conserva como actuaciones judiciales. En Guatemala encontramos que, a pesar que en el artículo 6, inciso 1, del Código de Notariado de Guatemala, está regulado que a falta de Notario, el Juez de Primera Instancia puede ejercer el notariado, eso no es posible porque está en contra de lo dispuesto en el art. 70, inciso g, de la Ley del Organismo Judicial, que proh ibe el ejercicio del notariado a los jueces. Por lo tanto en Guatemala, los jueces no pueden ejercer el notariado. Países que siguen este Sistema: Entre ellos están: los Estados Alemanes de Wuttemberg y Badén, también está Rumania, parte de Noruega y el cantón Suizo de Zurich. SISTEMA DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS: La función notarial es de directa relación entre el particular y el Estado; las facultades están reguladas por ley. Este sistema se caracteriza: "por dependencia plena del poder administrador”, de acuerdo a la opinión del jurista Carlos E. González. Los notarios son empleados públicos, servidores de la oficina del Estado, y las oficinas son de demarcación cerrada. En cuanto a la eficacia del instrumento público, por ser actos derivados del poder del Estado tienen la máxima eficiencia de efectos, su valor es público y absoluto, los originales pertenecen al Estado que los conserva al igual que los expedientes y demás documentos de la administración. El notariado se ejerce en una dependencia del Ejecutivo, y resulta siendo el notario un funcionario de gobierno y como empleado de éste, recibe un salario. Cuba utiliza este sistema. En Guatemala, está únicamente el Escribano del Gobierno, que es un Notario Funcionario Público, que es un Notario empleado del Estado que ejerce, pero con la diferencia que no sirve a los particulares.

Otras Clasificaciones de Sistemas de Notariado: Según el autor español Antonio Bellver Cano, se clasifican de la siguiente manera:

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial 1. Notariado de profesionales libres; 2. Notariado de profesionales públicos; 3. Notariado de profesionales funcionarios públicos; 4. Notariado de funcionarios judiciales; y 5. Notariado de funcionarios administrativos. Para explicar esta clasificación, el jurista argentino Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, dice que el primero, es el notariado de profesionales libres que se usa en los países anglosajones y podría llamarse notariado libre o inglés. El segundo, es el de profesionales públicos, que puede denominarse notariado profesionalista, tipo alemán o tipo germánico; el tercero o Tipo Latino, de los profesionales funcionarios públicos. El cuarto o Judicial, adscrito o subordinado a los tribunales de justicia. Y, el último, donde se depende por completo del poder administrador. Clasificación del jurista español Enrique Giménez Arnau: 1. Notariado Latino, y 2. Notariado Sajón. Reconoce además un subgrupo, de tipo intermedio, en donde incluyó el Notariado alemán, el austríaco y el suizo. Esto se encuentra en su obra Introducción al Derecho Notarial (1944).

Clasificación del autor costarricense, Doctor Oscar A. Salas: Basado en la clasificación Bellver Cano, y haciéndole una modificación, el Dr. Salas los clasifica como: 1. Sistema Sajón; 2. Sistema de funcionarios judiciales; 3. Sistema de funcionarios administrativos; y 4. Sistema Latino. Menciona además otras clasificaciones, como los Notariados numerarios, los de libre ejercicio y los notariados colegiados de los no colegiados. Estas clasificaciones “se basan en la existencia o inexistencia de limitaciones al número de notarías o de

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial una colegiación forzosa, en la cual la corporación notarial está investida de funciones de supervisión y control del notariado.

TEMA 2: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL CONCEPTO: El autor guatemalteco Nery Muñoz cita al jurista argentino Argentino I. Neri quien afirma que “al hablar de principios estamos ante un campo inexplorado y que en materia de principios aún no se ha formulado expresamente todo.” PRINCIPIOS: Los principios propios del Derecho Notarial son: 1. De Fe Pública 2. De la Forma 3. De Autenticación 4. De Inmediación 5. De Rogación 6. De consentimiento 7. De Unidad del Acto 8. De Protocolo 9. De Seguridad Jurídica 10.De Publicidad 11. De Unidad de Contexto 12.De Función Integral 13.De Imparcialidad 1. Fe Pública: Está en discusión si la fe pública es un carácter, una calidad o un principio. Sin embargo el jurista Neri dice: “En definitiva puede preceptivamente afirmarse que la fe pública es un “ principio” real del derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente.”

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial De acuerdo con Nery Muñoz, en Guatemala no es frecuente estudiar la fe pública como principio, a pesar que en el artículo 1° del Código de Notariado establece que: “El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte. Es un atributo del Notario. En la URL, la catedrática de Notariado I, si reconoce la fe pública como “Principio”. 2. De la Forma: El Derecho Notarial preceptúa la forma en que se debe plasmar el instrumento público, el acto o negocio jurídico que se está documentando. Eso es la adecuación del acto a la forma jurídica. El Código de Notariado, en el artículo 29 enumera los requisitos para redactar un instrumento público, en él regula lo que debe de contener, es decir, da la forma para elaborarlos. En el Derecho Procesal también se encuentran las normas que establecen los requisitos que se deben cumplir para elaborar los documentos pertinentes. (Código Procesal Penal, art. 302; Código Procesal Civil y Mercantil, art. 61) 3. Autenticación: Fernández Casado indica que “el instrumento público trasunta creencia de su contenido, y, por tanto, además de auténtico es fehaciente.” Para que ese acto o hecho productor de derechos tenga ese carácter, debe ser visto y oído, es decir haber sido percibido sensorialmente, y por tanto, “consignado, comprobado y declarado por un funcionario público investido de autoridad, y de facultad autenticadora.” La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo. Para dar cumplimiento al Principio de Autenticidad, en Guatemala, la ley establece que se debe registrar en la Corte Suprema de Justicia la firma y sello que se usará con el nombre y apellido usuales (Código de Notariado, art. 2, numeral 3). De acuerdo al art. 77, numeral 5 del mismo cuerpo legal, se prohibe al notario “Usar firma o sello que no esté previamente registrado en la Corte Suprema de Justicia.”

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial 4. De Inmediación: El Notario siempre debe estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se producen dando fe de ello. Este principio no implica que sea el Notario el que escriba el documento o sea el autor material, ya que para ello puede tener auxiliares o contar con cualquier medio moderno para hacerlo. Este principio implica propiamente recibir la voluntad y el consentimiento de las partes. “La función notarial demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público.” Argentino Neri 5. De Rogación: En el art. 1° del Código de Notariado se encuentra contemplado el principio de rogación: “El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte”. El Notario no puede actuar por si mismo o de oficio, siempre su actuación tiene que ser solicitada, es decir, requerida. 6. Consentimiento: El principio del consentimiento está contemplado en al art. 29, numerales 10 y 12 cuando hace referencia a que los instrumentos públicos deben contener la “ratificación y aceptación” de los interesados y éstas quedan plasmadas mediante la firma del o los otorgantes cuando expresan su consentimiento. El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios. Si no hay consentimiento, no puede haber autorización notarial. 7. Unidad del Acto: Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto. Por tal razón lleva una fecha determinada y no es lógico ni legal que sea firmado un día por uno de los otorgantes y otro día por el otro, debe existir unidad del acto. Algunos instrumentos como el Testamento (art. 42, numeral 1) y Donación por causa de muerte (art. 43), llevan incluso hora de inicio(art. 44) y de finalización. Las actas notariales también deben cumplir con este requisito (art. 61) La unidad del acto es documental, ya que en los contratos en los que por ley se permite la aceptación posterior, no podrá exigirse este requisito. 8. Protocolo:

Área Adjetiva Privada Derecho Notarial Neri dice con respecto del protocolo como principio que es “un elemento de forzosa necesidad para el ejercicio de la función pública, por las evidentes ventajas que reporta de garantía y seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que trasuntan las escrituras matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el protocolo de juzga un excepcional principio del derecho notarial.” El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario para la función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los instrumentos que el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos. Art. 8 Código de Notariado. 9. Seguridad Jurídica: Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza. Tan importante es, que el Código Procesal Civil y Mercantil, art. 186 establece que los instrumentos autorizados por Notario, producen fe y hacen plena prueba. 10. Publ...