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DIRITTO AMMINISTRATIVO, TRASPARENZA, PRIVACY, ANTICORRUZIONE E CAD

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LE FONTI DEL DIRITTO

1. IL CONCETTO DI DIRITTO Il diritto è un insieme di regole di condotta o norme (comandi o divieti) che riguardano le azioni umane. Infatti ogni società, per il proprio funzionamento, necessita di regole che abbiano valenza per tutti coloro che vi fanno parte e che indichino come agire in determinate circostanze della vita. Occorre però distinguere fra norme giuridiche e norme sociali non giuridiche (es.: religiose, morali, di buona condotta …), che traggono la loro origine da costumi, abitudini, tradizioni, a cui il comune sentire attribuisce un valore (es. attendere in fila il proprio turno). Queste norme sono caratterizzate non solo dalla ripetitività, che attribuisce loro il valore di norma, ma anche dal fatto che la loro violazione viene disapprovata soltanto a livello morale. Le norme giuridiche invece sono prescrizioni rivolte agli uomini che devono essere prodotte da organi competenti, con specifiche procedure e con l’approvazione di determinati atti. Tali norme, la cui violazione comporta una sanzione se stabiliscono un obbligo di fare o non fare, costituiscono l’ordine giuridico. Le norme giuridiche sono caratterizzate dalla generalità, dall’astrattezza e dall’obbligatorietà.  GENERALITA’  Valgono per tutti coloro che si trovano in una certa situazione.  ASTRATTEZZA  Valgono tutte le volte in cui i soggetti cui esse si riferiscono si trovano o si troveranno nella situazione prevista dalla norma.  OBBLIGATORIETA’  La loro inosservanza è soggetta a sanzione. La norma giuridica trae la propria origine dalle cosiddette “fonti del diritto”.

Per FONTI DEL DIRITTO si intendono tutti quegli atti o fatti idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche, approvati dagli organi competenti secondo le procedure previste dalla legge e si classificano in: 

FONTI ATTO sono le manifestazioni scritte di volontà di organi/enti determinati abilitati dall’ordinamento a produrre norme giuridiche

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FONTI FATTO sono i comportamenti o gli atti giuridici che l’ordinamento assume come idonei a produrre norme (ad esempio gli atti di ordinamenti diversi ma che vengono recepiti anche in Italia)

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FONTI DI COGNIZIONE sono gli atti che si limitano ad agevolare la conoscenza di norme già poste dalle vere e proprie fonti del diritto (G.U. – BUR)



FONTI DI PRODUZIONE sono gli quelle norme che producono diritto (diritti e doveri), ossia tutti i fatti e gli atti che portano alla nascita, modificazione ed all’estinzione delle regole giuridiche1

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Parte della dottrina invece intende col termine fonti di produzione gli organi che producono norme

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DIRITTO SCRITTO è contenuto in atti giuridici

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DIRITTO NON SCRITTO si crea con il ripetersi di comportamenti giuridicamente rilevanti (consuetudini)

Nel nostro ordinamento, gli organi che producono diritto sono:  Parlamento  Governo  Regioni (Consiglio Regionale) e Province Autonome di Trento e Bolzano  Unione Europea (Consiglio dei Ministri). 2. LA GERARCHIA DELLE FONTI L’ordinamento giuridico, come abbiamo visto, è un insieme ordinato di norme. Pertanto è necessario stabilire quali sono i criteri che disciplinano i rapporti fra le norme ed assegnano la prevalenza ad una fonte piuttosto che ad un’altra. I criteri secondo i quali possono essere ordinate le fonti del diritto sono: gerarchia, competenza, cronologia e specialità. Il primo è il criterio cardine della dottrina tradizionale che, come vedremo in seguito, negli ultimi anni si è dovuto sempre più contemperare con quello di competenza. CRITERIO DI GERARCHIA Questo criterio si applica in caso di norme confliggenti che provengono da fonti diverse, poiché determina un ordine verticale delle fonti, che risultano come disposte su una scala, in cui le fonti di grado superiore prevalgono su quelle di grado inferiore, dalle quali pertanto non possono essere modificate; di conseguenza, le fonti di grado inferiore non possono essere in contrasto con quelle di grado superiore, secondo il brocardo "lex superior derogat inferiori". CRITERIO DI COMPETENZA La competenza consiste in un ordine orizzontale fra le fonti, in quanto la Costituzione attribuisce, su determinate materie, la potestà legislativa a fonti poste sullo stesso piano. La competenza può essere:  Territoriale, con riferimento alla normativa degli enti territoriali (Regioni)  Per materia, secondo quanto disciplinato dall’art. 117 Cost. (vedi oltre). Viene demandata, anche in via esclusiva, ad una specifica fonte la disciplina di determinate materie, su cui gli altri tipi di fonti non possono intervenire. CRITERIO CRONOLOGICO Questo criterio si applica per norme confliggenti poste in essere da fonti dello stesso tipo. Alla norma precedente viene sostituita quella successiva secondo il principio “lex posterior derogat legi priori”. CRITERIO DI SPECIALITÀ E’ un altro importante principio per decidere quale norma applicare nel caso di conflitto fra fonti del diritto della stesso livello gerarchico. In base a questo criterio, in caso di antinomia tra due norme giuridiche prevale quella più specifica, anche nel caso sia meno recente. La norma di carattere generale, in questo caso, ha valenza residuale, in quanto il suo ambito di applicazione è ristretto ai casi in cui non trova applicazione la norma più specifica (es: L. 241/90 generale sul procedimento amministrativo e norme che regolano procedimenti specifici, quali quello edilizio). Si parla 3

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di deroga della norma generale da parte della norma speciale, secondo il brocardo "lex specialis derogat generali". Inoltre, nel trattare le fonti del diritto, occorre tenere presente anche uno dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico: l’irretroattività, in base al quale la legge può disporre solo per il futuro e non per il passato2. 3. FONTI DI RANGO COSTITUZIONALE 

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La prima fonte in assoluto è la Costituzione, che è la più importante fonte del diritto, in quanto in essa sono contenuti tutti i principi ispiratori dello Stato italiano e le indicazioni fondamentali per determinare le altre norme giuridiche, nonché le procedure di formazione delle leggi. Leggi costituzionali (leggi di revisione costituzionale o altre leggi costituzionali che integrano la Costituzione)3. La Costituzione è quella entrata in vigore il 1/1/48. Le leggi costituzionali sono quelle che servono a modificare o integrare la Costituzione e sono emanate dal Parlamento con la procedura aggravata prevista dall’art 138 della Costituzione. Trattati istitutivi della Comunità europea e dell’Unione europea (fonti sovranazionali). Sono atti vincolanti per tutti i Paesi membri firmatari, che hanno valore costituzionale.

La Costituzione italiana, approvata il 22 dicembre 1947 dall’Assemblea Costituente ed entrata in vigore il 1 gennaio 1948, si compone di 139 articoli (ma 4 sono stati abrogati) suddivisi in : Principi fondamentali (articoli dall’1 al 12) che contengono i principi ispiratori di tutta la Costituzione: la sovranità popolare, i diritti inviolabili, il diritto al lavoro, il ripudio alla guerra, la libertà di coscienza, i rapporti tra stato e chiesa  Diritti e doveri dei cittadini Prima parte (articoli dal 13 al 54) che regolano i rapporti tra lo stato e i cittadini [i rapporti civili: libertà personali; i rapporti etico – sociali: la famiglia, la salute, l’istruzione; i rapporti economici: la tutela del lavoro, la protezione sociale; i rapporti politici: il diritto di voto, i doveri civici]  Ordinamento della Repubblica Seconda parte (articoli dal 55 al 139) che indicano gli organi fondamentali dello Stato e le loro competenze come il Parlamento, il Presidente della Repubblica, il Governo, la Magistratura, le Autonomie Locali, le garanzie costituzionali  18 Disposizioni transitorie e finali, che sono le norme necessarie per consentire il passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento.

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Particolare importanza ai nostri fini rivestono l’articolo 9 (promozione sviluppo della cultura e tutela del paesaggio storico ed artistico), artt. 27 e 28 (le responsabilità), art. 55 (funzioni pubbliche) 76 e 77 (decreti legislativi e decreti legge), artt. 97 (organizzazione dei pubblici uffici) e 98 (doveri pubblici dipendenti). Si evidenzia inoltre che, secondo il dettato dell’ art. 117 Cost., la tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali è di competenza legislativa esclusiva dello Stato, mentre la valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali è materia di competenza legislativa concorrente fra Stato e Regione.

2 Questo principio non è tassativo, tanto che in alcuni casi , espressamente previsti dalla legge, può essere derogato. Non è mai ammessa la deroga in materia penale (art. 25 Cost.), salvo che la legge non preveda un trattamento di maggior favore per il reo. 3 Rientrano in queste tipologia di leggi anche gli Statuti delle Regioni a Statuto speciale

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La nostra Costituzione può essere modificata solo da leggi di revisione costituzionale, con una particolare procedura che richiede una maggioranza parlamentare elevata e l’eventuale ricorso al referendum popolare, disciplinata dall’art. 138. Il Titolo V della Costituzione, che riguarda le autonomie locali, è stato oggetto di sostanziali modifiche da parte della Legge Costituzionale n. 3 del 18/10/2001. Quest’ultima è stata soggetta a referendum confermativo, come previsto all’art. 138 Cost. La legge, che consta di 11 articoli, ha una grande rilevanza e recepisce parte dalle istanze federaliste che in precedenza avevano trovato applicazione nella sola legislazione ordinaria. Il referendum è un istituto di democrazia con il quale tutti i cittadini sono chiamati a partecipare alla vita politica, concepito quindi dal legislatore affinché il corpo elettorale possa esprimere direttamente la propria volontà. Esistono vari tipi di referendum. Referendum previsti nella Costituzione All’art. 75 Cost. è previsto il referendum abrogativo, per abrogare in tutto o in parte una legge o un atto avente valore di legge. E’ quindi il mezzo a disposizione diretta del popolo per eliminare o modificare in parte quei provvedimenti legislativi che sono voluti dalla maggioranza parlamentare, ma che non corrispondono in realtà alla volontà dei cittadini. All’art. 138 Cost. è previsto il ricorso al referendum confermativo eventuale, nell’ambito del procedimento di revisione della Costituzione, che avviene mediante leggi di revisione della Costituzione (modificano le norme costituzionali) e leggi costituzionali (integrano la Costituzione). La Costituzione prevede altri casi di ricorso all’istituto del referendum quali:  

Referendum per approvare la creazione di nuove regioni o fusione di quelle esistenti, a cui farà seguito una legge costituzionale (art. 132 della Costituzione) Referendum regionali (art.123 della Costituzione) su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione o sullo Statuto regionale

4. FONTI DI RANGO PRIMARIO Di un grado inferiore rispetto alle precedenti sono:  Per quanto riguarda le norme interne:  le leggi ordinarie o formali approvate dal Parlamento  i decreti legge (D.L.) ed i decreti legislativi (D.Lgs.) emanati dal Governo  testi unici novativi (generalmente D. Lgs.)  gli Statuti delle Regioni ordinarie (sono approvati con legge regionale)  le leggi regionali e delle province autonome di Trento e di Bolzano  le sentenze della Corte Costituzionale  il risultato dei referendum abrogativi (D.P.R.)  i regolamenti degli organi Costituzionali (Senato, Camere)  Per quanto riguarda le norme esterne:  i Regolamenti comunitari  le Direttive comunitarie

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Queste leggi, pur essendo di un grado inferiore alla Costituzione, formano la base normativa del sistema giuridico italiano. Leggi ordinarie o formali sono gli atti tipici dell’attività normativa del Parlamento. La funzione legislativa, secondo l’articolo 70 della Costituzione, è esercitata dai due rami del Parlamento in maniera collettiva: un atto normativo per diventare legge deve essere approvato da entrambe le assemblee nello stesso testo. La Costituzione e le altre leggi costituzionali possono riservare determinate materie o oggetti alla legge. In un ordinamento come quello italiano, caratterizzato da una Costituzione rigida, ciò rappresenta un limite per lo stesso legislatore, in quanto non consente a fonti di rango secondario di intervenire nella disciplina di queste materie se non in modo assai marginale.  Riserva assoluta di legge: quando la Costituzione prevede che solo la legge in certe materie può porre le regole generali ed astratte; ne consegue che nessun’altra fonte può disciplinare queste materie (“nei casi e nei modi previsti dalla legge”). In questo caso ai regolamenti può essere lasciata la sola disciplina di dettaglio meramente esecutiva.  Riserva relativa di legge: quando la Costituzione prevede che altre autorità possono porre regole in certe materie dopo che la legge del Parlamento abbia già disciplinato le basi (“in base alla legge”). Il legislatore fissa gli aspetti fondamentali della materia, assicurando maggior spazio al potere regolamentare e alla discrezionalità dei pubblici poteri. Decreti legge e Decreti legislativi (detti anche atti aventi forza di legge) Sono atti normativi che, pur non essendo leggi del Parlamento, ne hanno la medesima efficacia. Il concetto di “forza di legge” esprime l’idoneità dell’atto:  

ad abrogare e modificare disposizioni legislative (o regolamenti) precedenti – aspetto attivo della forza di legge a resistere all’abrogazione e alla modificazione da parte di fonti successive diverse dalla legge e ad essa subordinate - aspetto passivo della forza di legge.

La Costituzione riconosce esplicitamente il valore e la forza di legge ai decreti legislativi e ai decreti legge, che sono atti del Governo deliberati dal Consiglio dei Ministri ed emanati dal Presidente della Repubblica. Decreti legislativi (D. L.gs. oppure D. L.vo) emanati sulla base di un’apposita legge di delegazione delle Camere (su legge delega del Parlamento che indichi i tempi, le modalità e le materie), le cui condizioni e limiti sono indicati dall’art. 76 Cost.  Decreti legge (D. L.) sono espressione dell’autoassunzione provvisoria del potere legislativo ad opera dello stesso Governo nei casi in cui una situazione di necessità e urgenza non consenta un efficace intervento del Parlamento (art. 77 Cost.). Entro 60 giorni devono essere convertiti in legge, altrimenti decadono, fatta salva la possibilità del Parlamento di regolare i rapporti sorti sulla base di decreti non convertiti. 

Testi Unici novativi (D.Lgs.) sono adottati con legge del Parlamento o dal Governo su delega parlamentare. Oltre a ordinare e raccogliere preesistenti norme giuridiche che disciplinano una materia, hanno la caratteristica di produrre norme e quindi si classificano come fonti del diritto. Un

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esempio è il D. Lgs. 165 del 2001 Testo Unico delle leggi del pubblico impiego (il cosiddetto TUPI). Regolamenti comunitari equiparati alle leggi ordinarie, sono emanati dal Consiglio dei Ministri dell’Unione Europea (organo decisionale della Comunità), unitamente al Parlamento, su proposta della Commissione (organo esecutivo) e sono norme obbligatorie negli stati membri della U.E. Non possono contrastare con la Costituzione (o quanto meno i suoi principi fondamentali e i diritti inviolabili dell’uomo), ma possono modificare una legge ordinaria interna. Il regolamento è la norma primaria dell’U.E. ed è considerata pari grado alla legge italiana (a differenza delle Direttive Comunitarie che devono essere recepite in norme dal Parlamento italiano ed non hanno efficacia immediata). Il Regolamento è obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri, cioè senza bisogno di atti di recepimento, in quanto vincola direttamente i cittadini. Il Diritto Comunitario, nelle materie di competenza dell’Unione, quindi prevale su quello nazionale (principio del cosiddetto primato del diritto comunitario). Direttiva Comunitaria segue lo stesso iter procedurale dei Regolamenti, non ha portata generale come i regolamenti, ma vincola lo Stato membro per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Pertanto le direttive non sono immediatamente applicabili, ma hanno un’efficacia mediata attraverso i provvedimenti che gli Stati intenderanno adottare. Tuttavia la direttiva ha efficacia immediata quando si tratta di imporre un comportamento negativo al destinatario, quando si limita a ribadire obblighi già previsti in trattati, ma soprattutto quando è una direttiva dettagliata (“selfexecuting”), che contiene una disciplina così particolareggiata da escludere qualsiasi discrezionalità dello Stato per la sua attuazione4. Statuto regionale Lo statuto è una sorta di “costituzione regionale”. La riforma che ha riconosciuto allo statuto la natura di legge regionale è la Legge Costituzionale 1/99. L’art. 123 Cost. stabilisce che ogni Regione deve avere il proprio Statuto, che ne determina la forma di governo ed i principi fondamentali dell’organizzazione. Per le regioni a statuto ordinario viene approvato e modificato dal Consiglio Regionale, a maggioranza assoluta, con due deliberazioni successive ad intervallo di tempo non minore di 2 mesi. È stato eliminato il controllo del Commissario di Governo lasciando, al Governo, la possibilità di impugnarlo davanti alla Corte Costituzionale entro 30 giorni dalla sua pubblicazione. Lo statuto può essere sottoposto a referendum popolare confermativo qualora, entro 3 mesi dalla sua pubblicazione, ne faccia richiesta 1/50 degli elettori regionali o 1/5 dei componenti del Consiglio Regionale. A differenza delle leggi costituzionali, non esiste una maggioranza qualificata prevista per evitare il referendum. Per le regioni a statuto speciale assume la forma di legge costituzionale attraverso il procedimento di forma “aggravata” del Parlamento (art. 116). I contenuti necessari dello Statuto sono quelli previsti al comma 1 dell’art. 123: determinazione forma di governo, principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi, norme sulla pubblicazione di leggi e regolamenti. I limiti sono l’armonia con la Costituzione e con i principi generali dell’ordinamento. Leggi regionali e delle Province autonome di Trento e Bolzano costituiscono l’espressione dell’autonomia legislativa riconosciuta alle regioni nell’ambito previsto dalla Costituzione. Sono emanate dal Consiglio Regionale e Provinciale. 4

Per acquisire nozioni di diritto comunitario si suggerisce di scaricare gratuitamente la pubblicazione ufficiale “Come http://bookshop.europa.eu/it/come-funziona-l-unione-europeafunziona l’EU” al seguente link: pbNA0414810/?CatalogCategoryID=sciep2OwkgkAAAE.xjhtLxJz

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Alla luce della riforma del titolo V della Costituzione la potestà legislativa delle Regioni può essere: ripartita o concorrente: spetta alla Regioni la potestà legislativa sui cui lo Stato ha determinato i principi fondamentali; in questo caso la legge regionale deve rispettare i principi generali fissati dal legislatore statale  piena o esclusiva: fino al 2001 era attribuita solo alle Regioni a Statuto speciale; la novellata formulazione dell’art. 117 elenca le materie esclusive dello Stato, le materie concorrenti fra Stato e Regioni e quindi tutto il rimanente che non si trova in elenco...