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DIRITTO AMMINISTRATIVO CAPITOLO 2 2. I PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO I principi operano come vere e proprie norme giuridiche e sono caratterizzati da un contenuto o da un riconoscimento generale. LE FONTI.CHI PONE I PRINCIPI I principi possono essere posti dalla Costituzione come l’imparzialità,il buon andamento o l’eguaglianza. Dal legislatore ordinario come i principi di economicità,di efficacia,di pubblicità e trasparenza. Dal codice civile come il principio di buona fede e di correttezza. Da la legislazione ultranazionale(trattati dell’unione europea come il TFUE o il CEDU) come il principio della libera concorrenza o il principio di precauzione o il principio del giusto processo,il principio di trasparena. I principi possono,inoltre,formarsi dalla giurisprudenza: ne distinguiamo 2 tipi: 1. Principi senza testo: Essi sono privi di esplicita previsione normativa e sono stabiliti a opera dei giudici(ad esempio ragionevolezza e proporzionalità). 2. Principi “con testo”: Essi sono definizioni e precisazioni che i giudici danno dei principi che si trovano nelle leggi. 3. TIPI DI PRINCIPI Nel diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica e principi generali del diritto applicabili anche alle pubbliche amministrazioni. PRINCIPI TIPICI E PROPRI DELLA AMMINISTRAZIONE PUBBLICA : PRINCIPIO DI LEGALITA’ L’attività amministrativa deve trovare una base nella legge,ovvero il potere amministrativo deve trovare una base esplicita nelle norme di legge. Il principio di legalità si pone come argine a protezione del cittadino nei confronti dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione. É richiesta,pertanto,una base di legge per le prestazioni IMPOSTE dal pubblico potere,il discorso è diverso per le attività consensuali tra pubblica amministrazione e privato dove si agisce secondo le norme del diritto privato(codice civile,sempre legge è ma non è principio di legalità). In conclusione la pubblica amministrazione non deve solo rispettare le leggi ma anche i principi del diritto (privi di espressione legislativa o integrativi dell’esecuzione legislativa). PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ Il principio di imparzialità trova il suo fondamento nella costituzione. C’è un rapporto stretto fra imparzialità e potere discrezionale dell’amministrazione che si concreta nella ponderazione fra interessi privati,pubblici e collettivi. L’imparzialità si concreta come divieto alle discriminazioni e ai favoritismi. Alcuni obblighi dettati dal principio di imparzialità per le pubbliche amministrazioni : Obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere. Obbligo di compiere un’ adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco prima di decidere. Obbligo di astensione del funzionario amministrativo in caso di conflitto di interessi. L'imparzialità è un principio che entra in gioco quando la pubblica amminstrazione agisce come autorità. PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Esso ricorda il comportamento del buon padre di famiglia,principi quali l’efficienza,l’efficacia,l’economicità e la tempestività d’azione della pubblica amministrazione sono ricondotti ad esso. Il principio di buon andamento trova applicazione sia nell'attività pubblicistica e autoritativa della pubblica amministrazione ma anche in quella contrattuale e consensuale. PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA Esso è un principio senza testo. Ne sono conseguenza : l’obbligo di motivazione dell’atto,della decisione,del provvedimento amministrativo. Da questo principio segue che atti della pubblica amministrazione illogici,contradittori,dotati di motivi irrazionali,incoerenti o incongrui sono annullabili dal giudice. Esso trova la sua applicazione nelle attività autoritative della pubblica amministrazione. PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ Affinché la decisione amministrativa sia proporzionale devono sussistere 3 profili: 1. l’adeguatezza della decisione al fine che si intende realizzare. 2. Il fatto che la misura non ecceda quel che è necessario per raggiungere il fine prefisso e che non esistano misure meno restrittive per gli amministrati. 3. L’equilibrata proporzione fra le utilità pubbliche al cui perseguimento la decisione è finalizzata e i sacrifici imposti. Talvolta il giudizio sulla proporzionalità si spinge oltre i poteri del giudice passando da un giudizio di controllo sulla legittimità ad un controllo sul merito,molto spesso quindi i giudici fanno rientrare il controllo della proporzionalità al controllo sulla ragionevolezza. Anch'esso come il pricipio di ragionevolezza trova ragion d'esistere nelle attività autoritative della pubblica amministrazione. PRINCIPIO DI PARTECIPAZIONE Esso è la garanzia data alla voce dell’amministrato. In Italia vale soltanto per i procedimenti particolari(come le autorizzazioni,le concessioni,o le espropriazioni) e non per quelli generali. OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO La legge ha previsto che : la motivazione dei provvedimenti amministrativi deve ricomprendere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione. In Italia (come il principio di partecipazione) la legge obbliga solo alcuni provvedimenti particolari alla motivazione. La mancanza di motivazione(per questi provvedimenti) produce vizio che si può tradurre in invalidità del provvedimento finale. DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni,delle aziende autonome e speciali,degli enti pubblici e dei gestori di servizi pubblici e anche nei soggetti di diritto privato nel limite delle loro attività di pubblico interesse. Esso si applica sia alle attività autoritative dei soggetti sopra enunciati che a quelle non autoritative( pubblicistiche e privatistiche) : ognuno può vedere i documenti pubblici per garantire imparzialità e trasparenza. PRINCIPI COMUNI A SOGGETTI PUBBLICI E PRIVATI Sono principi(nati dal diritto privato) di diritto comune applicabili sia a soggetti pubblici che a privati : BUONA FEDE La ritroviamo nel codice civile;nel diritto amministrativo la buona fede ha un ambito di applicazione generale e si applica sia all’attività privatistica sia all’attività pubblicistica. CORRETTEZZA Anche questo principio lo ritroviamo nel codice civile.

La correttezza vale per le parti di un rapporto obbligatorio e come è noto un obbligazione nasce da contratto,da fatto illecito o da ogni atto a fatto conforme a produrla secondo l’ordinamento giuridico quindi essa può nascere anche da procedimento o da provvedimento amministrativo e quindi il principio di correttezza si applica anche nel diritto amministrativo sia nelle sue manifestazioni privatistiche che nelle sue manifestazioni pubblicistiche. IL PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA Esso nasce nel diritto commerciale. Esso si applica non soltanto alle imprese gestite dalla mano pubblica ma anche ai poteri pubblici quali i legislatori e le pubbliche amministrazioni( TFUE e mercato aperto e libera concorrenza). I legislatori statali e regionali devono rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitatario fra i quali appunto la libera concorrenza. LA TRASPARENZA Questo principio si è sviluppato nel diritto commerciale e dell'economia per compensare inevitabili situazioni di assimetria informativa fra consumatori e imprese(banche,assicurazioni ecc). Anche nel diritto amministrativo è principio consolidato e si applica sia nelle attività pubblicistiche sia in quelle privatistiche. Ci sono state sostanzialmente 3 fasi di evoluzione del principio di trasparenza della pubblica amministrazione italiana : 1. La legge n.241/1990 : Accesso ai documenti della pubblica amministrazione consentito a chi sia titolare di un intersse diretto,concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridica tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. 2. Il d.lgs n.33/2013: chiunque può accedere alle informazioni che le amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicare. 3. La legge n.124/2015: chiunque può accedere alle informazioni delle pubbliche amministrazioni,anche quelle senza obbligo di pubblicazione.Salvo il caso in cui l'accesso a tali informazioni sia pregiudizievole per la tutela di alcuni interessi pubblici o privati qualificati. In definitiva,per la pubblica amministrazione,il principio di trasparenza vale sia per le attività pubblicistiche che privatistiche.

LA DIVERSA PORTATA DEI PRINCIPI IN DIRITTO AMMINISTRATIVO. Esistono 2 tipi di principi: i principi propri dell'amministrazione pubblica e i principi comuni del diritto applicabili al diritto amministrativo. I principi propri dell'amministrazione pubblica si applicano a quella parte dell'attività amministrativa che ha natura autoritativa e pubblicistica e sono "contrappesi" a favore dell'amministrato nei confronti del potere amministrativo. I principi comuni del diritto importati nel diritto commerciale hanno una portata più generale : si applicano sia alle attività pubblicistiche che privatistiche delle amministrazioni e servono non solo da contrappesi al potere amministrativo ma anche da equilibratori dell'attività privatistica della pubblica ammistrazione.

LA FUNZIONE DEI PRINCIPI Tre sono le funzioni fondamentali dei principi : 1. LA FUNZIONE INTERPRETATIVA DELLE NORME. 2. LA FUNZIONE INTEGRATIVA DELLE NORME. 3. LA FUNZIONE LIMITATIVA DEL POTERE. L'interprete legge le norme alla luce dei principi,se vi sono lacune ed esse non possono essere colmate con l'analogia allora si fa ricorso ai principi (principi generali dell'ordinamento dello stato o meglio della comunità europea). Inoltre i principi fanno da contrappeso al potere autoritativo della pubblica amministrazione limitandolo.

CAPITOLO 3

L'ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.CONCETTO E AMBITO Pubblica amministrazione può significare tanto l'attività amministrativa,quanto l'insieme di apparati che la svolgono. Non è semplice definire le pubbliche amministrazioni,in prima battuta potremmo definirle come quei soggetti che si frappongono tra la collettività generale e gli organi costituzionali e che svolgono attività di cura concreta degli interessi pubblici. Tuttavia anche l'attività legislativa e quella giudiziale possono svolgere attività di cura concreta degli interessi pubblici. Dunque per inquadrare chi siano le pubbliche amministrazioni partiamo dal art 97 della costituzione che sancisce: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge,ad essi si accede mediante concorso pubblico salve eccezioni di legge. La legge stessa,a volte,istituisce le pubbliche amministrazioni(e qui non abbiamo dubbi). Il legislatore ordinario non fornisce una definizione ordinaria di chi siano le pubbliche amministrazioni tuttavia una legge del 1990 individua molte pubbliche amministrazioni tenute al rispetto quindi del organizzazione secondo legge e del reclutamento per concorso e sono : Tutte le amministrazioni dello stato,le scuole,le aziende ed amministrazioni dello stato,le regioni,le province,i comuni,le comunità Montane,le istituzioni universitarie,gli istituti autonomi e le case popolari,Le camere di commercio,industria,artigianato e agricoltura,gli enti pubblici non economici nazionali,regionali e locali,le amministrazioni e gli enti del servizio sanitario Nazionale,l'agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni. La sudetta legge sancisce inoltre : per pubbliche amministrazioni si intendono tutti i soggetti di diritto pubblico e privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse. In sede comunitaria,solo per motivi contabili,l'ISTAT deve fare un elenco delle unità istituzionali che fanno parte del Settore Amministrazioni Pubbliche per la costruzione del Conto consolidato del settore pubblico. Da completare

I RAPPORTI FRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE Alle origini del diritto amministrativo il ministro era capo gerarchico del organizzazione ministeriale ma all'aumentare delle funzioni svolte dalla pubbliche amministrazioni c'è una progressiva autonomizzazione del potere amministrativo da quello governativo. Assumono grande importanza i dirigenti amministrativi e i funzionari. La costituzione sancisce sia il ruolo essenziale della politica verso l'amministrazione sia l'autonomia e la neutralità dell'amministrazione stessa(che deve essere imparziale).

I MINISTERI Ai tempi di Cavour il ministero era una struttura uniforme e gerarchico piramidale. Ora le cose sono diverse : al ministro spettano le sole funzioni di indirizzo politico e di controllo della sua attuazione,mentre ai dirigenti vengono affidate tutte le funzioni di gestione amministrativa(anche esterne). Anche l'organizzazione è cambiata dai tempi di Cavour : gli uffici ministeriali di livello superiore(uffici dirigenziali generali) e i relativi compiti sono individuati con regolamento emanato da ciascun ministro,mentre gli uffici ministeriali inferiori(uffici dirigenziali non generali)e le rispettive funzioni sono individuati con decreto ministeriali di natura non regolamentare. Esistono due tipi di modelli ministeriali : i ministeri articolati in dipartimenti e i ministeri articolati in direzioni generali. I dipartimenti sono strutture chiamate a svolgere funzioni concernenti grandi aree di materie omogenee,ai dipartimenti è preposto un capo dipartimenti che coordina,dirige e controlla gli uffici dirigenziali generali ed è responsabile dei risultati raggiunti.

Le direzioni generali sono strutture cui vengono affidati ambiti di materie tendenzialmente più ridotti rispetto ai dipartimenti,soltanto nei ministeri con direzioni generali è prevista la figura del segratario generale che,alle dirette dipendenze del ministro,coordina e la direzione generale. Quindi il ministro è al vertice del suo dicastero e a lui spettano l'indirizzo politico e la sua attuazione mentre agli uffici-organi ministeriali spetta la gestione amministrativa e i provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno : se il ministro interferisce nella gestione amministrativa i suoi provvedimenti sono annullabili per incompetenza. LE AGENZIE AMMINISTRATIVE Nel nostro paese si indentificano come agenzie amministrative le amministrazioni pubbliche dotate di funzioni tecnico-operative. Si distinguono in due tipi: generali e specifiche. Le agenzie amministrative generali godono di autonomia ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e vigilanza di un ministro,per definirsi tali gli statuti delle agenzie amministrative generali devono : • definire le attribuzioni del direttore generale. • Individuare i poteri ministeriali di vigilanza (comprendendo l'approvazione dei programmi di attività,i bilanci e l'emanazione di direttive) • definire gli obbiettivi attribuiti all'agenzia trammite convenzione tra la stessa e il ministro di riferimento. • Determinare un'organizzazione volta ad efficacia,efficienza e speditezza. Le agenzie amministrative generali sono più autonome dalla politica rispetto agli uffici ministeriali,infatti l'agenzia può assumere un ruolo di codeterminazione degli obiettivi con il ministro di riferimento. Le agenzie amministrative speciali godono di un autonomia ancora maggiore rispetto a quelle generali(anche se non sempre sfruttata) infatti esse hanno personalità giuridica ed effettiva potestà statuaria,in questa categoria rientrano le agenzie fiscali dove è previsto un atto di indirizzo del ministro dell'economia sugli sviluppi della politica fiscale tuttavia,il ministro,è solo "alto vigilante"delle agenzie infatti a lui spetta l'approvazione degli atti generali delle agenzie ma non degli atti di gestione delle stesse. GLI ENTI PUBBLICI Gli enti pubblici si dividono in enti pubblici territoriali(Stato,regioni,province,comuni) e funzionali. I primi sono istituiti costituzionalmente e possono svolgere tutti gli interessi pubblici che si manifestano al interno del loro territorio: le funzioni amministrative sono,di base,attribuite ai comuni ma possono,solo per legge statale o regionale,essere conferite anche agli altri enti pubblici territoriali. Gli enti pubblici funzionali si distinguono in enti pubblici economici e non economici. Gli enti pubblici economici sono persone giuridiche e gestiscono imprese in via principale o esclusiva essi somigliano a vere e proprie imprese infatti i loro atti sono atti negoziali i loro regolamenti sono regolamenti d'impresa,il rapporto di lavoro è privatistico solo i loro statuti sono di natura pubblicistica,godono inoltre di una ampia autonomia rispetto al governo. Tuttavia sono quasi scomparsi perchè collidevano con le normative anti-trust comunitarie ed erano inoltre inefficenti(le loro entrate si basavano su finanziamenti pubblici). Ci sono state dunque delle privatizzazioni degli enti pubblici sia formali(l'ente è diventato s.p.a. ma sempre in mano pubblica)sia sostanziali(l'ente è diventato privato). Gli enti pubblici non economici sono una categoria vasta e atipica.Essi sono persone giuridiche di diritto pubblico e disciplinati da norme derogatorie rispetto alle regole civilistiche su associazioni,fondazioni e società. Per definire un ente pubblico non economico come tale devono esserci i seguenti requisiti : • perseguimento di fini pubblici. • Titolarità di poteri autoritativi. • Istituzione da parte dello stato o di altro ente pubblico. • Percezione di contributi pubblici. • Assogiettamento al controllo dei pubblici poteri.

Il governo ha di regola il potere di nomina dei vertici del ente pubblico non economico ma dopo la nomina l'ente ha grande autonomia funzionale. LE SOCIETA' IN PARTECIPAZIONE PUBBLICA Le società in partecipazione pubblica hanno avuto grande sviluppo nel secolo scorso sia a livello statale che locale. La società in partecipazione pubblica è persona giuridica di diritto privato regolamentata secondo il codice civile ma con alcune deleghe: Il golden share : il ministro di riferimento ha diritto di veto sulle aquisizioni azionarie(indipendentemente dalla "quantità di partecipazione pubblica")..La corte di giustizia comunitaria la ritenuta incompatibile con l'art.56. I controlli ministeriali contrattualizati: controlli che vengono stipulati trammite contratto di programma tra impresa e governo. Il controllo della corte dei conti: Se la partecipazione pubblica è prevalente la corte controlla la gestione finanziaria. Le società in partecipazione pubblica esclusiva sono spesso state comparate dalla giurisprudenza a enti pubblici il che ha dato loro uno svantaggio competitivo essendo esse sottoposte sia a regole privatistiche che pubblicistiche,mentre un vantaggio competitivo che esse hanno avuto è stato l'affidamento "in house": le società in partecipazione pubblica (specialmente locali) evitavano le gare per l'affidamento di servizi pubblici. Nel 2015 il legislatore è intervenuto per garantire la concorrenza. LE AUTORITA' INDIPENDENTI Per definirsi tali le autorità indipendenti devono essere caraterizzate dalla elavata esperienza tecnica ed essere estranee al indirizzo politico ed essere quindi indipendenti dal potere governativo. Ne sono esempio : la CONSOB,l'autorità garante della concorrenza e del mercato,l'autorità per l'energia elettrica e il gas,l'autorità garante delle comunicazioni e la banca d'italia. Non esite un modello generale di autorità indipendenti essendosi esse sviluppate quando e dove serviva nel tempo tuttavia esistono dei tratti comuni : • Sono nate per regolare territori sensibili come la tutela del risparmio o la libera concorrenza o i mezzi di comunicazione. • Hanno poteri sanzionatori nei casi più gravi anche di carattere penale. • Sono indipendenti dal potere esecutivo e sottratti alla sua vigilanza. • Nella nomina degli organi di vertice il governo non interviene e se lo fa il suo intervento è sottoposto al controllo del parlamento o di organi tecnici. Molto spesso i governi hanno tentati di riappropriarsi delle funzioni delle autorità indipendenti tuttavia ormai la figura di quest'ultime è consolidata. ORGANI E UFFICI Gli uffici sono le unità strutturali elementari di tutte le figure soggettive di cui abbiamo parlato fino ad adesso. Esistono gli uffici e gli uffici-organo. I primi svolgono attività che hanno rilevanza solo al interno della figura soggettiva di appartenenza mentre i secondi svolgono attività che hanno rilevanza anche verso l'esterno. L'uf...