Manuale Istruttore Diritto Amministrativo (Simone) PDF

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CAPITOLO QUARTO

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GLI ATTI AMMINISTRATIVI

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Sommario: 1. Concetto e classificazione. - 2. I provvedimenti amministrativi. - 3. Gli elementi essenziali dell’atto amministrativo. - 4. Gli elementi accidentali. - 5. La struttura dell’atto amministrativo. - 6. I requisiti dell’atto amministrativo. - 7. I principali provvedimenti amministrativi. - 8. Le concessioni. - 9. Gli atti ablativi. - 10. I principali atti amministrativi che non sono provvedimenti.

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1. CONCETTO E CLASSIFICAZIONE

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L’atto amministrativo è un’atto unilaterale posto in essere da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa (SANDULLI).

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Attraverso gli atti amministrativi la P.A. agisce in vista del perseguimento e della cura degli interessi pubblici concreti stabiliti in sede di indirizzo politico. Tra gli atti amministrativi, come categoria generale, una posizione di spicco è rivestita dai provvedimenti amministrativi. Essi, secondo la più recente e accreditata dottrina, si differenziano dagli atti in quanto la P.A., nel raggiungimento dei suoi fini, agisce di solito attraverso una serie di atti concatenati e collegati tra loro, finalizzati alla emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento che, a sua volta, manifesta all’esterno la volontà dall’Amministrazione pubblica ed è suscettibile di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica soggettiva dei privati, nonché di essere portato ad esecuzione contro la volontà di questi. Gli atti, invece, si caratterizzano perché sono strumentali e preparatori al provvedimento finale. Le varie distinzioni degli atti amministrativi

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Degli atti amministrativi sono possibili varie classificazioni. In particolare: a)

secondo la natura dell’attività amministrativa esercitata si distinguono:

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— atti di amministrazione attiva, che sono quelli diretti a soddisfare immediatamente e direttamente gli interessi propri della P.A. (tali sono i cd. provvedimenti amministrativi); — atti di amministrazione consultiva , che sono quelli tendenti ad illuminare, mediante consigli tecnici, giuridici o economici gli organi di amministrazione attiva (tali sono i pareri); — atti di amministrazione di controllo, che sono quelli diretti a sindacare sotto il profilo della legittimità o del merito, i singoli atti o l’operato degli organi di amministrazione attiva (tali sono i visti, le approvazioni etc.);

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b)

secondo l’elemento psichico di cui sono manifestazione, si distinguono: — — — —

atti consistenti in manifestazioni di volontà (tali sono i provvedimenti); atti consistenti in manifestazioni di conoscenza (tali sono le certificazioni); atti consistenti in manifestazioni di giudizio (tali sono gli atti di valutazione, i pareri); atti di natura mista (es.: le proposte);

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Libro Secondo - Diritto amministrativo

secondo la discrezionalità si distinguono: — atti discrezionali; — atti vincolati; in relazione all’efficacia, si distinguono:

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d)

— atti costitutivi, che creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente. Tali atti possono incidere su: status, diritti etc.; — atti dichiarativi, che si limitano ad accertare una determinata situazione, senza influire su di essa; e)

in relazione al risultato, si distinguono:

in relazione ai destinatari, si distinguono: — atti particolari, se destinati, ad un solo soggetto; — atti con pluralità di destinatari.

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— atti ampliativi, che attribuiscono al destinatario nuovi poteri e nuove facoltà, ampliando la sua sfera giuridica: tali sono gli atti costitutivi di status, di diritti e gli atti estintivi di obblighi; — atti restrittivi, che, invece, restringono la sfera giuridica del destinatario con l’estinguere suoi diritti o status o col creare nuovi obblighi (es.: gli ordini);

Nell’ambito di tale categoria di atti, inoltre, si suole distinguere tra:

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1) atto plurimo: è l’atto emanato da un unico organo, con identico dispositivo (cioè avente uguale contenuto) formalmente unico ma scindibile in tanti diversi provvedimenti particolari quanti sono i destinatari (es.: l’unico decreto con cui si nominano i vari vincitori di un concorso). Per questa ragione i singoli atti particolari, contenuti nell’atto plurimo, sono fra loro indipendenti e non seguono tutti la sorte che eventualmente può toccare ad uno di essi (così l’annullamento di uno di essi, per motivi che concernono solo un singolo destinatario, non travolge anche gli altri); 2) atto collettivo: è quell’atto con il quale la P.A. manifesta la propria volontà unitariamente ed inscindibilmente, nei confronti di un complesso di individui unitariamente considerati (VIRGA). Esempio di atto collettivo è l’ordine di scioglimento di un corpo organizzato (es.: scioglimento del Consiglio comunale). Consegue dalla natura di atto unitario, propria dell’atto collettivo, che ogni vizio inficia l’atto nella sua totalità (a differenza dell’atto plurimo); 3) atti generali: sono quegli atti che si rivolgono a destinatari non determinati al momento dell’emanazione dell’atto, ma determinabili in un momento successivo, e cioè al momento della loro esecuzione; tali sono i bandi di concorso e di gare, gli ordini di mobilitazione, i piani, i programmi etc.; in relazione agli agenti abbiamo:

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— atti di un solo organo sia esso costituito da una sola persona (organo monocratico) sia da una pluralità di persone (organo collegiale); l’atto sarà, rispettivamente, qualificato «atto semplice» o «atto collegiale»; — atti di più organi che possono, a loro volta, essere:

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— atti complessi: che risultano dal concorso di volontà di più organi preordinati allo stesso fine e mossi dallo stesso interesse; — atti «di concerto» che sono formati d’iniziativa di un organo specificamente competente che necessita, però, per l’adozione dell’atto, dell’adesione di un altro organo. Sostanzialmente l’atto è imputabile ad entrambi gli organi; — atti «previa intesa»: sono quegli atti che necessitano, per la loro adozione da parte di un organo, l’assenso preventivo di un altro organo quale ad es.: una «autorizzazione» o un «nulla osta»; quindi l’atto di assenso è autonomo rispetto all’atto adottato che è imputabile al solo organo che lo ha posto in essere.

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Capitolo Quarto - Gli atti amministrativi

2. I PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

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I provvedimenti amministrativi sono atti consistenti in manifestazioni di volontà, mediante i quali la P.A., nell’esercizio della propria potestà d’imperio, unilateralmente e concretamente costituisce, modifica o estingue una situazione giuridica, per realizzare un particolare interesse pubblico affidato istituzionalmente e, quindi, di regola con legge, alla sua cura. I provvedimenti, in quanto espressione della potestà d’imperio della P.A., presentano caratteri ulteriori rispetto a quelli propri di tutti gli atti amministrativi.

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Pertanto, essi sono atti: a) tipici e nominati: — tipicità, nel senso che provvedimenti amministrativi sono solo quelli previsti dall’ordinamento; — nominatività, nel senso che a ciascun interesse pubblico particolare da realizzare è preordinato un determinato tipo di atto definito e disciplinato (esplicitamente o implicitamente) dalla legge; b) autoritativi: nel senso che producono unilateralmente i loro effetti (e, quindi, concretamente la costituzione, modificazione o estinzione di posizioni giuridiche soggettive) anche contro la volontà del destinatario; c) esecutori: accanto all’autoritarietà e all’esecutività (che è l’astratta attitudine dell’atto ad essere eseguito), i provvedimenti comportanti obblighi per i destinatari sono dotati anche di una particolare efficacia, qualificata esecutorietà, consistente nella possibilità concessa alla P.A., di dare immediata e diretta esecuzione all’atto amministrativo, anche contro il volere del soggetto destinatario del provvedimento sfavorevole, senza la necessità di una previa pronunzia giurisdizionale (art. 21ter L. 241/1990).

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L’emanazione di tali atti è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed attività tra di loro connessi (e caratterizzati dall’essere preordinati all’adozione del provvedimento finale), che confluiscono nel procedimento amministrativo. Per la trattazione del procedimento amministrativo si rinvia al Libro VI, Cap. II.

3. GLI ELEMENTI ESSENZIALI DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

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Gli elementi dell’atto amministrativo si distinguono (VIRGA) in: — essenziali: se necessari giuridicamente per dar vita all’atto; — accidentali: ovvero elementi eventuali, che non necessariamente devono essere contenuti in ciascun atto in quanto hanno semplicemente la funzione di incidere sull’efficacia dell’atto (come ad es.: un termine iniziale, da cui decorrono gli effetti dell’atto, o finale, cioè fino al quale l’atto produce i suoi effetti) senza, però, alterarne il tipo; — naturali: sono quegli elementi che, in quanto previsti dalla legge per il tipo «astratto» di atto, si considerano sempre inseriti in esso, anche se non apposti espressamente (VIRGA).

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Libro Secondo - Diritto amministrativo

A) L’agente o soggetto

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L’atto amministrativo deve essere, necessariamente, posto in essere da un organo della P.A. essendo quest’ultima il centro di imputazione giuridica degli atti posti in essere dai suoi organi. Può essere tale:

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— un funzionario dello Stato, o di altro ente pubblico; — un privato investito dell’esercizio di una pubblica potestà, generalmente in forza di un provvedimento di concessione e limitatamente a quegli atti che costituiscono estrinsecazioni dell’esercizio di pubbliche potestà, quale ad esempio l’ingiunzione dell’appaltatore delle imposte comunali (VIRGA).

B) Il destinatario

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È l’organo pubblico o il soggetto privato nei cui confronti si producono gli effetti del provvedimento. Il destinatario deve essere determinato o determinabile. La mancanza di destinatario comporta l’inesistenza dell’atto; l’errata individuazione di esso comporta, invece, annullabilità. C) La volontà

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Anch’essa deve esistere al momento della emanazione dell’atto, in quanto ogni atto amministrativo deve essere posto in essere volontariamente. La volontà è un elemento essenziale di tutti gli atti amministrativi, qualunque ne sia il contenuto: infatti, anche negli atti consistenti in manifestazioni di conoscenza o di giudizio, è pur sempre essenziale la volontà della P.A. di porre in essere l’atto.

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D) La finalità

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Affinché un atto amministrativo possa esistere è necessario che l’atto sia preordinato ad un compito della Pubblica Amministrazione, cioè la sua finalità concreta deve essere collegata alla funzione amministrativa. La finalità è, pertanto, lo scopo che l’atto persegue. E) L’oggetto

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Secondo VIRGA è «il termine a cui si indirizza la determinazione volitiva dell’autorità amministrativa che emana l’atto» ovvero, secondo una recente giurisprudenza, «la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere» (C.d.S., sez. V, 19-9-2008, n. 4522). Esso può consistere in un comportamento, un fatto o un bene. L’oggetto deve essere determinato, possibile e lecito.

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F) La forma

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La forma è il modo di essere della manifestazione che l’atto assume per operare nell’ordinamento positivo. Ogni atto amministrativo, affinché venga ad esistenza, deve essere manifestato all’esterno.

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Capitolo Quarto - Gli atti amministrativi

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La forma dell’atto può, di volta in volta, essere:

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a) espressa: mediante atti formali (cioè sottoposti a particolari «formalità») oppure atti non formali. La volontà, inoltre, può essere manifestata con atti scritti, con segnalazioni (segnali stradali, semafori, segnali ferroviari etc.), oralmente etc.; b) tacita: sono «tacite» quelle manifestazioni che si possono desumere indirettamente da un altro provvedimento o da un comportamento dell’autorità.

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In diritto amministrativo, secondo la più autorevole dottrina, vige il principio della libertà della forma per cui, al di fuori delle ipotesi in cui è la legge stessa che richiede una forma particolare, l’atto può manifestarsi in qualsiasi forma, anche implicita. Va però detto che la legge richiede di solito la forma scritta.

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4. GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

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Anche in diritto amministrativo sono contemplati i cd. «elementi accidentali» che possono essere apposti ad atti discrezionali regolati da norme non cogenti, purché questi non ne alterino il contenuto tipico. Sono elementi accidentali: a) la condizione, che è quell’avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi inizierà (cd. condizione sospensiva) o cesserà (cd. condizione risolutiva) l’efficacia dell’atto; b) il termine, che è quel momento futuro e certo a partire dal quale (cd. termine iniziale) o fino al quale (cd. termine finale) l’atto avrà efficacia; c) l’onere, che è un particolare obbligo posto a carico del destinatario di un atto per lui favorevole (ed è tale quello che comporta un ampliamento della sua sfera giuridica o d’azione). Mira a far sì che con l’ampliamento dei poteri del privato, si realizzi anche l’interesse pubblico (concessione, autorizzazione, sovvenzione etc.); d) la riserva, che è una figura tipica del diritto amministrativo e consiste nella facoltà, che la P.A. si riserva, di adottare futuri provvedimenti in relazione ad un dato atto (es.: riserva di riscatto in caso di concessione di un servizio).

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5. LA STRUTTURA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO Di regola, l’atto amministrativo risulta composto dalle seguenti parti:

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a) intestazione: cioè l’indicazione dell’autorità da cui l’atto promana; b) preambolo: in cui sono indicate le norme di legge o i regolamenti in base ai quali l’atto stesso è stato adottato, nonché le attestazioni relative agli atti preparatori; c) motivazione: che consiste in:

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— una parte descrittiva: nella quale la P.A. indica gli interessi coinvolti nel procedimento; — una parte valutativa nella quale la P.A. valuta comparativamente gli interessi coinvolti, motivando le ragioni per le quali ha preferito soddisfare un interesse in luogo di un altro;

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d) e) f) g)

dispositivo: che è la parte precettiva dell’atto e costituisce la dichiarazione di volontà vera e propria; luogo: l’indicazione del luogo in cui è stato emanato; data; sottoscrizione: cioè la firma dell’autorità che emana l’atto o di quella a tal fine delegata.

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Libro Secondo - Diritto amministrativo

6. I REQUISITI DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

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I requisiti sono, invece, quelle componenti che incidono sulla validità ed efficacia dell’atto (VIRGA), e si distinguono in: — requisiti di legittimità, la cui mancanza determina l’annullabilità dell’atto; — requisiti di efficacia, necessari perché l’atto possa concretamente spiegare i suoi effetti.

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A) I requisiti di legittimità

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I requisiti di legittimità sono quei requisiti richiesti dalla legge affinché l’atto, oltre che esistente, sia anche valido (cioè legittimo). Essi sono: a) requisiti inerenti all’agente: la compatibilità, la legittimazione, la competenza; b) requisiti inerenti all’oggetto: sono quei requisiti dell’oggetto la cui mancanza non è considerata tanto grave dall’ordinamento da determinare l’inesistenza, ma solo l’invalidità dell’atto (es.: l’idoneità fisica o il titolo di studio); c) requisiti inerenti alla forma: nel concetto di forma, rientrano, oltre al modo di estrinsecazione dell’atto, anche le condizioni di tempo e di luogo e le modalità prescritte per il suo compimento. Si noti che, mentre la mancanza o la erronea indicazione dell’intestazione, della data o del luogo producono solo irregolarità, la mancanza del preambolo e — a fortiori — della motivazione produce illegittimità; d) requisiti inerenti al contenuto: rientrano fra tali requisiti la conformità dell’atto ai precetti legislativi previsti per il suo tipo e il rispetto delle norme sulla sua emanazione. B) I requisiti di efficacia

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Sono le condizioni richieste affinché l’atto, già perfetto, divenga anche efficace. Si distinguono: a) requisiti di esecutività, in virtù dei quali l’atto, già perfetto, può essere portato ad esecuzione. Ad es.: un controllo positivo o il verificarsi dell’eventuale condizione sospensiva; b) requisiti di obbligatorietà, in virtù dei quali l’atto già perfetto ed esecutivo diviene obbligatorio nei confronti dei destinatari. Ad es.: gli atti di comunicazione, e cioè la notificazione, la trasmissione e la pubblicazione.

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Si ricorda che, ai sensi dell’art. 21bis L. 241/1990 introdotto dalla L. 15/2005, il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati avente carattere cautelare ed urgente è immediatamente efficace. Inoltre, ai sensi del nuovo art. 21quater L. 241/1990, può essere disposta la sospensione dell’efficacia ovvero dell’esecuzione del provvedimento amministrativo, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che ha emanato l’atto ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.

7. I PRINCIPALI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI A) Ammissione

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L’ammissione è quel provvedimento discrezionale mediante il quale la P.A. attribuisce ad un soggetto una qualità o «status» giuridico «ammettendolo» a far parte di una particolare categoria di persone allo scopo di farlo partecipare

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Capitolo Quarto - Gli atti amministrativi

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ad alcuni diritti o vantaggi ovvero al godimento di determinati servizi (es.: l’atto di ammissione ad una gara di appalto). Il provvedimento di ammissione è subordinato ad un apprezzamento discrezionale da parte della P.A.

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B) Iscrizione

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L’iscrizione è quel provvedimento che ha, in pratica, lo stesso effetto di una ammissione, ma se ne differenzia in quanto, l’iscrizione prescinde da qualsiasi apprezzamento discrezionale, poiché la P.A. deve semplicemente limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge e, una volta accertatala, è tenuta ad emettere il provvedimento. Essa, dunque, può definirsi sostanzialmente come un’ammissione vincolata (es.: l’iscrizione negli istituti di pubblica istruzione; l’iscrizione nelle liste elettorali).

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C) Autorizzazione

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L’autorizzazione è quel provvedimento discrezionale con cui la P.A. rimuove un limite che la legge pone al...