Manuale di diritto amministrativo - Quarta edizione - M. Clarich - PDF

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Riassunto del manuale di diritto amministrativo - Clarich...

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DIRITTO AMMINISTRATIVO Marcello Clarich Schemi

Parte prima IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LE SUE FONTI Capitolo 1) INTRODUZIONE 1. Premessa DEFINIZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO - Il diritto amministrativo viene definito come la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della p.a. - Riguarda i rapporti che la p.a. ha con i privati nell’esercizio di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività o Definizione di diritto amministrativo di Vittorio Emanuele Orlando: è “il sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini” - Si compone di un corpo di regole autonomo dal diritto privato che si è formato nell’Europa continentale nel XIX secolo in parallelo all’evoluzione dello Stato di diritto DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO - Rilevante è la distinzione tra: 1. Diritto pubblico Operata già da 2. Diritto privato Ulpiano Il diritto amministrativo può essere visto lungo una pluralità di percorsi:  PROSPETTIVA STORICA Dando conto di due processi: 1. Emergere di apparati amministrativi stabili posti al servizio del sovrano e l’evoluzione della struttura della p.a. in relazione all’ampiezza delle funzioni assunte dallo stato; 2. Progressiva sottoposizione della p.a. ai principi dello stato di diritto e la formazione di un diritto speciale ad essa applicabile -

 SCIENZE SOCIALI Gettano le basi concettuali della teoria della regolazione 

DISTINZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO CON ALTRE BRANCHE DEL DIRITTO

2. Modelli di stato e nascita del diritto amministrativo 2.1. Stato amministrativo -

Per comprendere il fenomeno amministrativo bisogna prendere le mosse dalla formazione degli stati nazionali in Europa (XVI secolo) e dal graduale superamento dell’ordinamento feudale (policentrico e pluralista fondato su rapporti di vassallaggio e caratterizzato dall’assenza di un potere unitario effettivo).

NASCITA DELLO STATO MODERNO - La nascita dello Stato moderno ha fatto sì che ci fosse una unificazione del potere politico in capo al re e la formazione di apparati amministrativi stabili posti alle direttive dipendenze del sovrano e contrapposti ai poteri locali. Ci fu una riconduzione in capo al sovrano del POTERE POLITICO e STATUALE o Esperienza francese: lo stato assoluto si connotava come stato amministrativo - Nel secolo XVIII lo stato assoluto assunse i caratteri dell’assolutismo illuminato (STATO DI POLIZIA)  garantiva la convivenza ordinata e promuoveva il benessere della collettività offrendo varie provvidenze. LA FUNZONE AMMINISTRATIVA - L’espansione dei compiti dello Stato e l’attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati del sovrano e ad apparati burocratici stabili fecero emergere la funzione amministrativa come AUTONOMA (non inglobata in quella giudiziaria) - Ancora più autonomia venne assunta con la separazione dei poteri - Il modello assoluto entrò in crisi con la Rivoluzione francese del 1789, si assistette alla nascita dello STATO DI DIRITTO (o STATO COSTITUZIONALE) 2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo - Lo Stato di diritto è uno dei principi fondanti dell’UE - Lo Stato di diritto di regge su alcuni elementi strutturali che costituiscono le precondizioni per sottoporre gli apparati amministrativi alla signoria della legge: 1. Esso presuppone il trasferimento della titolarità della sovranità dal rex legibus solutus a un parlamento eletto da un corpo elettorale 2. Si fonda sul PRINCIPIO della tendenziale SEPARAZIONE DEI POTERI  no monopolio del potere in capo al sovrano e garanzia dei diritti fondamentali ai cittadini 3. Inserimento nelle costituzioni della RISERVA DI LEGGE: queste escludono (riserva di legge assoluta) o limitano (riserva di legge relativa) il potere normativo del governo o I poteri puntuali dell’amministrazione che incidono sui diritti dei cittadini devono trovare un fondamento nella legge  PRINCIPIO DI LEGALITA 4. Al cittadino deve essere riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni nei confronti della p.a. innanzi a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo. o Francia: Conseil d’Etat o Paesi di common law: Rule of law  Nel 2016 una commissione di esperti ha approvato un rapporto (Rule of law – Checklist) che individua gli elementi essenziali dello Stato di diritto e i modi per garantirlo: a. Legalità b. Democraticità del procedimento legislativo c. Certezza del diritto d. Divieto di arbitrio e. Rispetto dei diritti f. Eguaglianza di fronte al diritto g. Accesso alla giurisdizione davanti a un giudice imparziale 2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Nel corso del XIX e del XX secolo si sono succeduti una pluralità di fasi e di esperienze alle quali corrispondono altrettanti modelli di Stato: 1. STATO GUARDIANO NOTTURNO - Con la Rivoluzione francese si sono diffuse via via ideologie di impronta liberista in campo economico tendenti a ridurre al minimo le ingerenze dirette dello stato nei rapporti economici e sociali - emerse il c.d. “Stato guardiano notturno” - Lo stato assunse due compiti: o La tutela dell’ordine pubblico interno o La difesa del territorio da nemici esterni - I cittadini, invece, si occupavano delle attività economiche e di altri interessi della società, essa considerava con sfavore i corpi intermedi tra Stato e individuo. - La presenza di apparati amministrativi stabili era ridotta al minimo. 2. STATO INTERVENITISTA - Dallo stato monoclasse si passa allo stato pluriclasse che rappresentava tutti gli interessi differenziati di tutti gli strati sociali - Lo stato comincia a intervenire nell’economia 3. STATO IMPRENDITORE: con il crollo del mercato borsistico del 1929 accrebbe la presenza dello stato nell’economia, stato che diviene il gestore diretto di aziende di produzione ed erogazione di un’ampia gamma di beni e servizi. 4. STATO FINANZIATORE: lo stato interviene sotto forma di ausili e contributi finanziari pubblici diretti o indiretti volti a sostenere particolari settori di attività. 5. STATO PIANIFICATORE - Il secondo dopoguerra portò all’approvazione di programmi di nazionalizzazione di settori economici strategici - Lo stato predispone a livello centrale piani e programmi settoriali volti a indirizzare risorse pubbliche e private verso obiettivi predeterminati. - L’iniziativa imprenditoriale dei privati viene subordinata al rilascio di atti autorizzativi in conformità alle previsioni di piano - La presenza diretta o indiretta dello stato nelle attività economiche e sociali determinò una crescita esponenziale della spesa pubblica  crisi finanziaria. 6. LE POLITICHE DI LIBERALIZZAZIONE E DI PRIVATIZZAZIONE - In Gran Bretagna e negli USA si sviluppò un movimento nella direzione della riduzione del campo d’azione di molte attività assunte direttamente dai pubblici poteri - Diverse furono, anche in Europa, le politiche di liberalizzazione, con la soppressione di regimi di monopolio legale e di privatizzazione di molte attività assunte direttamente dai pubblici poteri. 7. STATO REGOLATORE - Rinuncia a dirigere o a gestire direttamente attività economiche e sociali e si limita a predisporre regole e strumenti di controllo necessari affinché l’attività di privati non leda gli interessi pubblici rilevanti

-

I compiti di regolazione sono stati affidati ad autorità o agenzie indipendenti dal governo  si sottolinea il ruolo tecnico e neutrale del regolatore pubblico

8. STATO INTERVENTISTA – STATO SALVATORE - Crisi finanziaria del 2008 porta a rendere necessario l’intervento dello stato: o Intervento diretto: nazionalizzazione di istituzioni finanziarie o Intervento indiretto: sussidi alle imprese e alle famiglie - Nascono diversi sistemi che rafforzano la vigilanza sul sistema finanziario: o Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF) o Banking union

Tutto questo sistema riguarda l’Europa continentale

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l’Inghilterra e gli Stati Uniti - L’Inghilterra non conobbe il fenomeno dell’accentramento amministrativo  ampi spazi di autonomia dei poteri locali - Ordinary law of the land (common law) o un solo diritto governava i rapporti di tutti i soggetti dell’ordinamento a prescindere dalla loro natura pubblica o privata o un unico sistema di corti giudiziarie era deputato a risolvere tutte le controversie LA NASCITA RITARDATA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO - In Inghilterra, verso la fine del XIX secolo, fu varata una legislazione di stampo sociale che portò all’istituzione di apparati burocratici di vari tipo per la gestione di programmi di intervento - Vennero istituiti i c.d. Tribunals o dirimono in forme paragiurisdizionali controversie in particolari materie o le loro decisioni furono sottoposte al controllo giurisdizionale delle corti ordinarie - Nella seconda metà del XX secolo le corti inglesi cominciano a distinguere tra diritto pubblico e diritto privato - Alla fine degli anni 70 si è registrata una ritarata dello stato dall’intervento nell’economia con le politiche di liberalizzazione e di privatizzazione o Vennero istituite le AGENZIE: unità operative autonome o semiautonome dagli apparati centrali e legate a queste da relazioni di tipo contrattuale LE AGENZIE FEDERALI - La prima agenzia federale venne istituita nel 1887, aveva il compito di regolare le tariffe praticate dai gestori privati delle linee ferroviarie oche, operando in una situazione di monopolio di fatto, praticavano prezzi esosi. - Nel 1980 per combattere i cartelli e i monopoli venne approvato lo Sherman Act (primo esempio di legge antitrust), alla quale seguì l’istituzione di una apposita agenzia. - Negli anni Trenta, in reazione alla crisi del 1929, vennero istituite numerose autorità di regolazione come, per esempio, la Security Exchange Commission, con funzioni di vigilanza sulla borsa e sulle società quotate - Vennero varati programmi di intervento pubblico in campo economico e sociale

o Forzatura della Costituzione americana: il Congresso non può delegare poteri amministrativi e normativi così ampi ad apparati amministrativi indipendenti dal presidente LA LEGGE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO DEL 1946 - Nel 1946 fu approvata l’Administrative Procedure Act, uno dei modelli principali di legge sul procedimento amministrativo - Questa legge: o Consolidò e legittimò il modello delle agenzie di regolazione o Sottopose la loro attività a regole procedurali stringenti e al controllo giurisdizionale LA DEREGULATION - Con la svolta reaganiana, il modello dello stato regolatore fu oggetto di un ripensamento: 1. Furono introdotte misure volte a controllare e limitare l’attività delle agenzie a operare una sostanziale riduzione della quantità e intrusività della regolazione esistente (deregulation) 2. Semplificazione delle procedure burocratiche (red tape) 3. Su promosso il ritiro dello stato dalle politiche interventiste (rolling back the State) 4. Fu resa obbligatoria l’analisi costi e benefici della regolazione (cost-benefit analysis), finalizzata a dimostrare la necessità e l’opportunità delle singole misure da adottare in modo da limitarle al minimo indispensabile I FALLIMENTI DELLO STATO - In seguito alle carenze nel sistema dei controlli pubblici sul sistema bancario e finanziario emersero nel corso della crisi scoppiata a partire dal 2008 i FALLIMENTI DEL MERCATO, questi sono simmetrici ai FALLIMENTI DELLO STATO - Rimedi: 1. Regole restrittive per l’attività delle banche 2. Rafforzamento del sistema della vigilanza sulle attività finanziarie 2.5. L’evoluzione della pubblica amministrazione in Italia - Organizzazione e funzioni della p.a. sono profondamente mutate a partire dall’unificazione nazionale: 1. MODELLO CAVOURIANO o Fu adottato il modello dell’amministrazione per ministeri, con la concentrazione di poche funzioni pubbliche in capo a un nucleo ristretto di apparati organizzati in base al principio gerarchico e rappresentati al vertice da un ministro responsabile dell’attività complessiva nei confronti del parlamento o Il governo Crispi vara un primo programma riformatore che porta alla pubblicizzazione delle c.d. OPERE PIE: enti e strutture private trasformate in enti pubblici controllate dal ministero dell’Interno 2. L’AMMINISTRAZIONE PER ENTI o In epoca giolittiano (XX secolo) furono istituite le prime aziende ed enti pubblici nazionali o A livello locale, molti comuni costituirono aziende per la gestione di numerose attività

o Nel periodo bellico l’amministrazione fu riorganizzata per rispondere a esigenze eccezionali della mobilitazione e del coordinamento dell’intero sistema economico o Negli anni Venti si innescò un processo di pubblicizzazione di molte attività economiche e sociali con la l’istituzione di numerosi enti pubblici  Venne emanata la Carta del lavoro nel 1927: si afferma il corporativismo e si supera il modello dell’economia liberale o La Grande Crisi determinò l’estensione della mano pubblica in numerosi settori economici  Nel 1933 venne istituito l’IRI  Nel 1936 venne approvata una legge bancaria che riorganizzò il sistema bancario secondo una visione pubblicistica e pianificatoria dell’attività creditizia  Nel 1942 venne emanata una legge urbanistica volta a disciplinare in modo omogeneo e razionale l’assetto del territorio attraverso la pianificazione comunale e i rilascio di titoli abilitativi per l’attività di edificazione 3. LA COSTITUZIONE E GLI SVILUPPI SUCCESSIVI o La Costituzione del 48 incorporò una matrice interventista nei rapporti tra Stato, società ed economia o Nel secondo dopoguerra vi era una organizzazione amministrativa improntata a un forte centralismo o Rapporti tra Stato ed economia: le imprese di proprietà pubblica vennero riordinate nel sistema delle partecipazioni statali  Vennero istituiti enti pubblici nazionali con funzioni di holding finanziaria di controllo diretto o indiretto delle imprese pubbliche (IRI, ENI, EFIM)  Attività delle imprese pubbliche raccordata a obiettivi di politica economica e industriale determinati in sede nazionale o Negli anni Sessanta e Settanta continuò l’espansione dei pubblici poteri:  Venne nazionalizzato il settore dell’energia elettrica e istituito un ente pubblico ed economico (ENEL)  Nel 1978 venne istituito il Servizio sanitario nazionale, ispirato a una logica pianificatoria e di gestione prevalentemente pubblica dell’assistenza sanitaria 4. IL REGIONALISMO o Negli anni Settanta vennero istituiti nuovi apparati a livello regionale articolati secondo il modello ministeriale in assessorati competenze riferite alle varie materie di spettanza regionale e in enti pubblici dipendenti o Vennero utilizzati modelli organizzativi volti a favorire il coinvolgimento e la partecipazione diretta o indiretta dei cittadini e delle organizzazioni sindacali nella gestione della cosa pubblica o Nel 1986 venne istituito il ministero dell’Ambiente

L’amministrazione pubblica assunse le sembianze di una costellazione multilivello e policentrica di enti pubblici che affiancano gli apparati ministeriali centrali. 5. LE LIBERALIZZAZIONI E LE PRIVATIZZAZIONI o Negli anni 90 lo Stato imprenditore entrò in crisi

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Vennero avviati processi di liberalizzazione e di privatizzazione di imprese ritenute non strategiche  STATO REGOLATORE Si attuò la privatizzazione “fredda” che è una mera forma giuridica, operazione propedeutica alla c.d. privatizzazione “calda”, cioè alla dismissione totale o parziale dei pacchetti azionari in mano pubblica Vennero istituite AUTORITA DI REGOLAZIONE indipendenti dal potere esecutivo e dotate di poteri di regolazione, di vigilanza e sanzionatori assai estesi

6. LE RIFORME DEGLI ANNI NOVANTA o Le regioni e gli enti locali acquisirono nuove funzioni e spazi di autonomia statutaria, organizzativa e finanziaria e fu operata una riforma dei ministeri  La legge costituzionale n. 3 del 2001 ridisegnò l’assetto delle competenze legislative dello Stato e delle regioni e delle funzioni amministrative dei vari livelli di governo in base al principio della sussidiarietà verticale (unità organizzative più vicine ai cittadini destinatari delle attività e dei servizi) ma anche in base al principio della sussidiarietà orizzontale. 7. LE RIFORME RECENTI o La crisi economica e finanziaria ha favorito:  Processi di razionalizzazione degli apparati  Processi di liberalizzazione di attività economiche  Processi di adozione di meccanismi di spending review volti a contenere i costi o Diverse sono state le introduzioni di strumenti, leggi e meccanismi che hanno contribuito ad apportare una modifica della p.a.:  Legge anticorruzione nel 2012  Legge Madia nel 2015  Leggi di semplificazione nel 2019 o Sul versante rapporti tra Stato ed economia: ci sono state misure o proposte tese a valorizzare nuovamente il ruolo dell’impresa pubblica o Sul versante sociale: sono state promosse misure volte a contrastare la povertà ed è stata resa più stringente la disciplina dell’immigrazione.

2.6. Cenni conclusivi - Lo sviluppo storico dal XIX secolo ad oggi è stato caratterizzato da due fenomeni: 1. Andamento ciclico nell’espansione e della contrazione del campo di intervento dei pubblici poteri 2. Il consolidarsi degli apparati amministrativi e l’emergere di un diritto speciale per le p.a. - Il diritto amministrativo cerca di risolvere un problema presente in qualsiasi ordinamento ispirato al principio dello stato di diritto: conciliare l’esigenza di curare molteplici interessi della collettività con quella di garantire la libertà dei singoli. 3. Diritto amministrativo e scienze sociali: la scienza del diritto amministrativo 3.1. Premessa - La p.a. è un concetto che “non si presta a essere definito, ma soltanto ad essere descritto”  la descrizione di un fenomeno dipende dai diversi angoli di visuale dai

quali si pone l’osservatore e dunque è necessario prendere in considerazione una serie di discipline non giuridiche che prendono in considerazione la p.a. 3.2. La sociologia - La sociologia analizza le relazioni di potere esterne ed interne agli apparati burocratici e la varietà dei bisogni e degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. o Il potere è un fenomeno sociale prima ancora che giuridico presente in ogni comunità un minimo organizzata - MODELLO WEBERIANO o Il potere definito come la possibilità per specifici comandi di trovare obbedienza da parte di un determinato gruppo di uomini va classificato in base a tre criteri di legittimazione: 1. Monarchie ereditarie: potere tradizionale fondato sul carattere sacro delle tradizioni 2. Cesarismo, dispotismo: potere carismatico fondato sulla forza eroica o sul valore esemplare di una persona 3. Stato di diritto: potere razionale fondato sulla legalità di ordinamenti statuiti  Si connota per la presenza di un’amministrazione burocratica impersonale che agisce entro limiti poste da regole giuridiche certe - La sociologia studia anche le caratteristiche degli apparati burocratici e del personale che in essi opera. 3.3. Le scienze politiche ed economiche. Fallimenti del mercato e “regulation” - Le scienze politiche analizzano il ruolo degli apparati burocratici all’interno del circuito politico rappresentativo, cioè come strumenti per realizzare le politiche pubbliche decise dal parlamento, e più in generale per inquadrare i rapporti tra: 1. Classe politica 2. Burocrazia 3. Potere economico - Evidenziano come la burocrazia non sia in realtà un attore neutrale nei processi decisionali, confinato a ruolo di mera esecuzione degli indirizzi politici, ma come abbia un ruolo attivo di elaborazione e di condizionamento delle politiche governative NOZIONE DI REGOLAZIONE - Le scienze politiche ed economiche individuano le situazioni nelle quali è giustificato l’intervento dei pubblici poter sotto forma di regolazione o Nel mondo anglosassone ha avuto impulso la teoria della regolazione pubblica (regulation) che studia le ragioni e le modalità d’intervento dei poteri pubblici in campo economico e sociale. LA REGOLAZIONE SOCIALE ED ECONOMICA - Si distinguono generalmente due modelli di regolazione pubblica: 1. SOCIAL REGULATION: indirizzata a promuovere scopi sociali come per esempio la tu...