MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO - Marcello Clarich (Ed. 2015) PDF

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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO - Marcello Clarich (Ed. 2015)...

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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Marcello Clarich (Ed. 2015)

Il diritto amministrativo e le sue fonti Il diritto amministrativo può essere denito come la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione, in particolare i rapporti che questa instaura con i soggetti privati nell’esercizio di poteri ad essi conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività. Vittorio Emanuele Orlando (1891): il diritto amministrativo è il sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato per il conseguimento dei suoi ni.  La dialettica autorità-libertà Il diritto amministrativo cerca di risolvere un problema tipico dello stato di diritto: bilanciare l’esigenza di curare i molteplici interessi pubblici con l’esigenza di garantire al massimo grado le libertà dei privati.

Modelli di stato e nascita del diritto amministrativo Il diritto amministrativo si è andato formando in parallelo all’emergere di apparati amministrativi stabili posti al servizio del sovrano e all’evoluzione della struttura della pubblica amministrazione in relazione all’ampiezza delle funzioni assunte dallo Stato.

Evoluzione nell’Europa continentale. L’impero romano come antico apparato burocratico si fondava su presupposti politico-sociali eterogenei, troppo distanti dagli attuali; mentre l’ordinamento feudale è policentrico e pluralista, fondato su rapporti personali pattizi e ampie autonomia, in assenza di un centro di potere unitario effettivo ⇒ non si può parlare di diritto amministrativo. Lo Stato assoluto si pone come Stato amministrativo: la formazione di apparati amministrativi stabili alle dirette dipendenze del sovrano permette di ricondurre il potere politico unitariamente in capo al re.

L’assolutismo illuminato come Stato di polizia cura la convivenza ordinata e il benessere della società ⇒ espansione compiti dello stato ⇒ attribuzioni di poteri ai funzionari delegati del sovrano ⇒ nascita della funzione amministrativa. La rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali approvate nei decenni successivi nell’europa continentale segnano la nascita dello Stato di diritto, un modello ideale cui tendere e che sempre si rinnova ⇒ varie tipologie in base all’ampiezza delle funzioni. Elementi strutturali di uno stato di diritto ● la legittimazione popolare del potere (suffragio universale) ● la tendenziale separazione dei poteri (checks and balances) ● il principio di legalità (riserva di legge) ● la possibilità del privato di controllare l’amministrazione (giudice amministrativo)  Lo Stato minimo, di impronta liberista, tendente a ridurre al minimo l’intervento dello stato nei rapporti sociali ha prodotto la gura dello Stato guardiano notturno con soli compiti di garanzia dell’ordine pubblico interno e di difesa del territorio dai nemici esterni. L’affermarsi di nuove ideologie e classi sociali segnano il passaggio al modello dello Stato sociale, di tipo interventista, che ha il compito di rappresentare e mediare tra gli interessi differenziati e contrapposti di tutte le classi sociali ⇒ il potere centrale si potenzia con nuovi ministeri ed enti deputati a svolgere le nuove funzioni; il potere locale assume la gestione di alcuni servizi pubblici. La svolta autoritaria determina l’avvento dello Stato totalitario che inuisce su tutte le espressioni della società civile ed economica. Dalla crisi degli anni trenta del Novecento, che causa la necessità di interventi di salvataggio dell’economia, nascono lo Stato imprenditore, gestore diretto di aziende di produzione ed erogazione di beni e servizi, e lo Stato nanziatore, che con contributi ed ausili sostiene particolari settori di attività. L’inuenza delle ideologie collettivistiche fa emergere il modello dello Stato pianicatore, che predispone a livello centrale piani e programmi settoriali per indirizzare risorse pubbliche e private verso obiettivi predeterminati.

La presenza diretta o indiretta dello stato nelle attività economiche e sociali determinò una crescita esponenziale della spesa pubblica ⇒ rinascita di ideologie anti-stataliste ⇒ nascita dello Stato regolatore, che si limita a predisporre la cornice di regole e gli strumenti di controllo necessari a che l’attività dei privati non leda interessi pubblici rilevanti ⇒ creazione di autorità ed agenzie indipendenti con compiti di regolazione della varie attività. La crisi nanziaria e la recessione economica del 2008 hanno reso di nuovo necessario l’intervento pubblico diretto e indiretto in economia ⇒ nascita dello Stato salvatore, come variante dello Stato interventista.

Evoluzione negli ordinamenti anglosassoni La tradizione della common law (diritto non codicato di derivazione giurisprudenziale), prevede che un unico sistema di corti giudiziarie sia deputato a risolvere tutte le controversie, prescindendo dalla natura pubblica o privata dei soggetti coinvolti. Verso la ne del XIX secolo nel REGNO UNITO fu varata una legislazione di stampo sociale ⇒ istituzione di apparati burocratici per la gestione dei programmi di intervento e nascita di tribunals, incaricati di risolvere le controversie in forma paragiurisdizionale. Dalla seconda metà del XX secolo, lo sviluppo del Welfare State ha determinato la razionalizzazione e il perfezionamento della gestione dei public law rights. Nel 2007 il Tribunals, Courts and Enforcement Act riordina il sistema attribuendo ai tribunals la funzione di ltro del contenzioso propriamente giudiziario. L’avanzata del Welfare State ha subito un arresto con l’affermarsi della scuola del New Politics Management, volta ad introdurre elementi di maggiore efcienza nel settore pubblico prendendo come modello, con gli adattamenti necessari, l’impresa privata. Anche negli STATI UNITI D’AMERICA lo sviluppo del diritto amministrativo avviene in epoca recente: la prima agenzia, unità autonoma degli apparati centrali e legata a questi da relazioni di tipo contrattuale, viene istituita nel 1887 con il compito di regolare le tariffe praticate dai gestori privati delle linee ferroviarie. All’epoca del New Deal, in reazione alla crisi del 1929, vennero istituite numerose autorità di regolazione (es: vigilanza sulla borsa, sindacali).

La Costituzione americana non prevede che il Congresso deleghi poteri normativi ed amministrativi ad apparati indipendenti dal Presidente (non delegation doctrine) ⇒ la Corte Suprema dichiara incostituzionali alcune leggi di tipo interventista. L’Administrative Procedure Act del 1946 diviene uno dei modelli di legge sul procedimento amministrativo: legittima il modello delle agenzie di regolazione, ma sottopone la loro attività a precise regole procedurali. I programmi di intervento proseguirono no agli anni ‘70 del Novecento, in coerenza con la Great Society promossa dai democratici. La svolta reaganiana opera una deregulation volta a limitare l’attività delle agenzie: semplica le procedure burocratiche (red tape), promuove la riduzione delle politiche interventiste (rolling back the State) e rende obbligatoria l’analisi costi-beneci della regolazione. Il processo di liberalizzazione non produce sempre i risultati attesi ⇒ simmetricamente ai fallimenti del mercato si parla di fallimenti dello Stato per denire le carenze nel sistema dei controlli pubblici, soprattutto dopo il 2008, sul sistema bancario.

Evoluzione in Italia In epoca cavouriana si impone il modello dell’amministrazione per ministeri: poche funzioni concentrate in apparati gerarchici rappresentati da un ministro politicamente responsabile. In epoca giolittiana emerge il modello dell’amministrazione per enti: a livello centrale furono potenziate le strutture ministeriali ed istituiti i primi enti pubblici nazionali (INA, INPS); a livello locale molti comuni costituirono aziende per la gestione dei servizi pubblici. La svolta autoritaria degli anni Venti del Novecento innesca un processo di pubblicizzazione di molte attività economiche e sociali con l’istituzione di numerosi enti pubblici (es: Istituto per la Ricostruzione Industriale). La Costituzione del 1948 incorporò una matrice interventista e tutto il secondo dopoguerra è caratterizzato da un forte centralismo nell’organizzazione amministrativa, anche se molte imprese pubbliche vennero riordinate nel sistema delle partecipate: enti di gestione con funzioni di controllo ed indirizzo delle imprese pubbliche per azioni.

Negli anni ‘60 del novecento continuò l’espansione dei poteri pubblici: nel 1962 venne nazionalizzato il settore dell’energia elettrica e istituita l’ENEL. Nel decennio del 1970, prese forma il regionalismo designato dalla Costituzione: i nuovi apparati burocratici a livello regionale furono organizzati secondo il modello ministeriale. Nel decennio del 1990, lo Stato imprenditore entrò in crisi e vennero avviati processi di liberalizzazione e di privatizzazione: quasi tutti gli enti pubblici furono trasformati in società per azioni (privatizzazione fredda) al ne di dismettere la quasi totalità dei pacchetti azionari in mano pubblica (privatizzazione calda) ⇒ istituzione di autorità indipendenti con poteri di regolazione, vigilanza e sanzione. Si avviò anche un processo di decentramento e valorizzazione delle autonomie territoriali, culminato nella l. cost. 3/2001 che ha redistribuito le funzioni amministrative tra i vari livelli in base al principio di sussidiarietà (1) verticale, che privilegia l’attribuzione delle funzioni alle unità organizzative più vicine ai destinatari dei servizi (2) orizzontale, che favorisce il coinvolgimento della società civile nello svolgimento di attività di interesse pubblico. La crisi economica del 2008 ha avviato processi di razionalizzazione degli apparati pubblici e di adozione di meccanismi di spendig review.

La scienza del diritto amministrativo I contributi delle scienze non giuridiche La SOCIOLOGIA analizza le relazioni fattuali di potere interne ed esterne agli apparati burocratici e la varietà degli interessi della collettività di cui essi si fanno carico. Max Weber identica tre idealtipi di potere, inteso come possibilità dei comandi di trovare obbedienza: ● potere tradizionale, fondato sul carattere sacro delle tradizioni ● potere carismatico, fondato sulla forza ed il valore del leader ● potere razionale, fondato sulla legalità degli ordinamenti  La razionalità è funzionale all’economia capitalistica. Il terzo modello è quello dello Stato di diritto: prevedere l’esistenza di una burocrazia impersonale, strutturata in ufci divisi per competenza e gerarchia, preposta alla cura degli interessi e che agisce entro i limiti posti da regole giuridiche certe.

Le SCIENZE POLITICHE analizzano il ruolo degli apparati burocratici all’interno del circuito politico rappresentativo, cioè con strumenti per realizzare le politiche pubbliche decise dal Parlamento, e per inquadrare i rapporti tra classe politica, burocrazia e potere economico ⇒ evidenziano come la burocrazia non è un attore neutrale, ma assume un ruolo attivo e di condizionamento delle politiche. L’ECONOMIA POLITICA analizza le situazioni in cui è giusticato l’intervento dei pubblici poteri⇒ la regulation, o teoria della regolazione pubblica, analizza ragioni e modalità di intervento dello Stato in campo sociale (social regulation) ed economico (economic regulation). Selznick denisce regolazione il controllo prolungato esercitato da un’agenzia pubblica su attività cui una comunità attribuisce una rilevanza sociale. Mitnick denisce regolazione la guida con mezzi amministrativi pubblici di un’attività privata secondo una regola statuita nell’interesse pubblico  In particolare, la economic regulation, indirizzata a massimizzare l’efcienza economica ed il benessere dei consumatori, considera l’istituzione di apparati pubblici come rimedio ai fallimenti di mercato (market failures) in reazione ai quali individua interventi correttivi (command and control); questi interventi sono classicabili secondo il grado di intrusività nelle dinamiche di mercato ⇒ principio di proporzionalità: preferire, tra tutti gli strumenti idonei a tutelare l’interesse pubblico, quello meno restrittivo della libertà privata. Principali casi di market failures ● monopoli naturali, che pongono chi li gestisce in una posizione di potere che altera il mercato concorrenziale (es: reti di distribuzione dell’energia) ● beni pubblici di cui benecia l’intera collettività, inclusi coloro che non sarebbero disposti a farsene proporzionalmente carico (es: difesa esterna) ● esternalità negative, i cui beneci vanno a chi le produce mentre i costi gravano sull’intera collettività (es: inquinamento) ● asimmetrie informative tra chi offre e chi acquista beni e servizi (es: istituzioni nanziarie - risparmiatori) ● esigenze di coordinamento (es: pesi, misure, trafco stradale) 

Nelle scienze economiche statunitensi si è affermato l’indirizzo public choice: per spiegare il funzionamento della pubblica amministrazione bisogna superare l’idea per cui la burocrazia agisce necessariamente per il perseguimento di interessi pubblici (public interest theory of regulation) ed accettare che il suo comportamento è animato anche da interessi privati (self-interest theory of regulation) ⇒ gli apparati burocratici sono attori nell’arena pubblica delle decisioni⇒ oltre i market failures esistono anche regulatory failures, cioè inefcienze strutturali ed effetti negativi dell’azione dei pubblici poteri ⇒ necessità di intervenire per evitare la cattura del regolatore da parte dei soggetti regolati (es: lobby). La MICROECONOMIA ha elaborato la teoria del principal-agent: l’agente delegato ha spesso più informazioni del principale delegante circa le caratteristiche concrete dell’attività da svolgere ⇒ può essere tentato dall’assumere comportamenti opportunistici ⇒ è necessario prevedere meccanismi per indirizzare l’attività dell’agente all’interesse pubblico. I vertici degli apparati burocratici (ministri) possono perseguire interessi egoistici (prestigio) che non coincidono con l’interesse pubblico (riforma)

I contributi delle scienze giuridiche Alla ne del 1800, Vittorio Emanuele Orlando, autore del primo trattato completo di diritto amministrativo, applica il metodo giuridico dell’epoca al diritto amministrativo ⇒ dogmaticità (costruzione dei concetti giuridici attraverso classicazioni e successivi processi di astrazione), neutralità (eliminazione di elementi losoci, storici, politici, sociali) e statalismo con venature autoritarie (STATO > PRIVATO) ⇒ atto amministrativo come espressione del potere unilaterale dello Stato. Con l’evolversi dei rapporti politici e sociali, la scienza del diritto amministrativo si apre alle scienze non giuridiche, grazie soprattutto all’opera di Massimo Severo Giannini. La Costituzione del 1948 ed i successivi processi di riforma tesi a riequilibrare il rapporto tra potere pubblico e privato (STATO = PRIVATO) ⇒ diritto amministrativo paritario, elaborato da Feliciano Benvenuti ⇒ maggiori garanzie a favore del privato, uso di moduli consensuali di regolazione ed enfatizzata sottoposizione dell’amministrazione al principio di legalità. Pur essendo intimamente legato allo Stato nazionale, il diritto amministrativo è sempre più soggetto alle interferenze del diritto internazionale ⇒ diritto amministrativo globale.

Il rapporto con le altre discipline giuridiche Il DIRITTO PUBBLICO abbraccia le varie discipline che si occupano dell’ordinamento dello Stato e del complesso dei poteri pubblici. Possiamo distinguere tra: 

diritto costituzionale

diritto amministrativo

ambito

rami alti dell’ordinamento

rami bassi dell’ordinamento

diritti fondamentali e fonti del diritto fonte

Costituzione

normative sub-costituzionali principi giurisprudenziali

 È possibile evidenziare alcune connessioni tra i due rami del diritto pubblico: ● il diritto amministrativo come diritto costituzionale reso concreto: il grado di tutela dei diritti si misura non tanto nel testo costituzionale quanto nella concreta applicazione ad opera degli apparati amministrativi e nelle risorse economiche messe a disposizione ⇒ diritti nanziariamente condizionati (Merusi) ● il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta: i rami alti dell’ordinamento posso cambiare anche in modo rapido (rivoluzioni, colpi di stato) mentre i rami bassi, caratterizzati da strutture, personale, prassi, sono poco permeabili ai cambiamenti Il diritto pubblico è inuenzato dalla partecipazione ad organizzazioni internazionali ⇒ almeno cinque proli dell’INFLUENZA DEL DIRITTO EUROPEO sul diritto amministrativo: ● la legislazione amministrativa (es: la direttiva 2006/123/CE in tema di libera circolazione dei servizi, recepita con d.lgs 59/2010) ● l’attività amministrativa (es: art. 41 CDFUE Diritto di una buona amministrazione) ● l’organizzazione amministrativa (esempio: sistema europeo delle banche centrali) ● la nanza pubblica (es: il Fiscal Compact) ● la tutela giurisdizionale amministrativa (es: la direttiva 2007/66/CE in materia di procedure di ricorso negli appalti pubblici) Anche altre organizzazioni internazionali producono regole e standard che condizionano il diritto amministrativo nazionale (es: Fondo Monetario Internazionale).

Il rapporto con il DIRITTO PRIVATO può essere ricostruito su due direttive: La privatizzazione dell’azione amministrativa Emerge indirettamente dalla l. 241/1990: ● l’art. 1, co 1-bis afferma che l’amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo il diritto privato, salvo che la legge disponga altrimenti ● l’art 11 afferma che l’amministrazione, nell’esercizio dei poteri discrezionali, può procedere stipulare gli accordi integrativi e sostitutivi, sottoposti ai principi del codice civile compatibili, ove non diversamente previsto Emblematica è la disciplina dei contratti della pubblica amministrazione: sottoposti a regole pubblicistiche, in tema di formazione della volontà e di scelta del contraente, e a regole privatistiche, riguardo l’esecuzione degli obblighi contrattuali. Il diritto privato penetra anche all’interno dell’organizzazione dell’amministrazione: il d.lgs 165/2001 sul lavoro dipendente nelle pubbliche amministrazioni prevede che la macro-organizzazione, cioè le linee fondamentali di organizzazione (individuazione, competenze, modalità) degli ufci, è denita con atti di natura pubblicistica (art 2, co1), mentre la micro-organizzazione, cioè l’articolazione degli ufci e la gestione dei rapporti di lavoro, è denita con atti privatistici (art 5, co 2). È controversa la libertà di scelta della pubblica amministrazione: il potere conferitogli dalla legge deve essere sempre esercitato come provvedimento autoritativo (espropriazione) anche se si può agire con un atto privato (locazione)?  La pubblicizzazione del diritto privato A volte, soggetti formalmente privati, vengono qualicati come organismi di diritto pubblico o imprese pubbliche ⇒ devono garantire un livello di tutela non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni (art 1, co 1-ter l. 241/1990) e sono sottoposte alle stesse regole nell’esercizio delle funzioni amministrative (art 29 l. 241/1990). Tradizionalmente la nascita del diritto amministrativo si fa risalire all’arrêt Blanco del 1873: il tribunale francese stabilì che la responsabilità civile dell’amministrazione non può essere regolata dal Codice civile, ma deve essere soggetta a regole speciali che abbiano in conto della necessità di bilanciare il diritto dello Stato con quelli del privato.

La natura giurisprudenziale del diritto amministrativo. La nascita del diritto amministrativo è legata all’istituzione di un giudice speciale per le controversie tra cittadino e pubblica amministrazione. In ITALIA l’evoluzione del contenzioso amministrativo, presente in alcuni Stati preunitari, si arrestò con la l. 2248/18...