Diritto bancario - Appunti essenziali per l\'esame PDF

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Appunti essenziali per l'esame...

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CAPITOLO 2 – REGOLAMENTAZIONE E VIGILANZA

Gli obiettivi della regolamentazione finanziaria sono: -

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Stabilità macroeconomica del sistema finanziario attraverso il controllo di elementi macroeconomici ovvero il contenimento del rischio sistemico (collasso di un intero sistema finanziario o mercato) Stabilità microeconomica e solidità dei singoli intermediari (per ridurre esternalità negative e tutelare gli investitori e i depositanti) Trasparenza e correttezza dei comportamenti degli intermediari (per ridurre asimmetrie informative) Definizione dell’assetto competitivo ottimale del mercato Garantire l’indipendenza dei regolatori dal governo e dai soggetti regolati (per ridurre il rischio di cattura)

In funzione strettamente complementare all’attività di regolamentazione prudenziale si pone l’attività di supervisione e vigilanza: -

Macro prudenziale, che si concretizza in un’analisi volta a verificare il grado di rischio sistemico e gli effetti dell’andamento dei dati macroeconomici sulla stabilità del sistema bancario e finanziario. Micro prudenziale, che consiste nel controllo (attraverso strumenti di vigilanza regolamentare, ispettiva e informativa) circa la corretta ed effettiva applicazione da parte dei soggetti vigilati delle norme volte a garantire la stabilità degli stessi (e perciò dell’intero sistema finanziario).

MODELLI GENERALI DI VIGILANZA FINANZIARIA Ci sono vari modelli teorici riguardo l’attività di vigilanza tuttavia sul piano concreto essi non sono adottati allo stato puro, bensì spesso sono il risultato di un’integrazione dei diversi approcci. -

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VIGILANZA ISTITUZIONALE (O PER SOGGETTI): La vigilanza viene esercitata su ciascuna categoria di operatori finanziari in funzione dello specifico statuto legale riconosciuto per legge e affidata a un distinto organismo per l’intero complesso delle attività svolte dai soggetti indicati. Nello specifico si hanno tre autorità di supervisione a presidio rispettivamente delle banche, degli intermediari mobiliari e degli OICR e delle assicurazioni, ovvero di ciascuno dei 3 mercati corrispondenti. Sebbene questo approccio determini una semplificazione dell’assetto organizzativo, lo sfruttamento di economie di specializzazione e una riduzione dei costi di vigilanza per i soggetti vigilati, esso non può risultare pienamente adeguato a fronte della tendenza alla progressiva de specializzazione degli intermediari e della crescente componente finanziaria di contratti (es. assicurativi) che tradizionalmente sfuggivano alla qualifica di prodotti o strumenti finanziari ai fini di regolazione. VIGILANZA PER FINALITA’: tale approccio attribuisce a ciascuna categoria di controllo il perseguimento di un obiettivo istituzionale specifico (stabilità, trasparenza o correttezza), prescindendo sua dallo status legale dei soggetti vigilati, sia dalle funzioni o attività da essi svolte e dunque dai mercati in cui operano. Tale modello consente una regolamentazione omogenea dei soggetti che svolgono la medesima attività, riducendo il rischio di arbitraggio normativo. Il funzionamento di questo schema però necessita di un efficace meccanismo di coordinamento tra le autorità, poiché altrimenti le difficoltà esistenti nel distinguere in concreto gli ambiti di competenza di ognuna di esse potrebbero portare ad una duplicazione dei controlli o lasciare aree scoperte, ove non siano chiaramente identificabili le concrete responsabilità delle diverse autorità.

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VIGILANZA PER ATTIVITA’: in tale modello alle diverse attività di intermediazione (bancaria, finanziaria e assicurativa) esercitate dagli operatori corrispondono altrettante forme di supervisione. Esso presenta pregi e difetti analoghi al modello per FINALITA’, a cui si aggiunge da un lato la possibilità di beneficiare di economie di specializzazione per il settore di propria competenza ma dall’altro lato, proprio la limitazione della competenza di ciascuna autorità determina il rischio di un eccesivo frazionamento di competenze, nonché l’assenza di una supervisione unitaria sugli operatori polifunzionali. Nonostante tali aspetti la Commissione europea ha preferito mantenere un approccio settoriale nella definizione del nuovo sistema europeo di vigilanza, motivando tale scelta col fatto che le autorità europee sono state originariamente titolari di un potere di coordinamento e non di vigilanza diretta, e perciò sono interessate in misura marginale alle criticità sollevate. VIGILANZA INTEGRATA: essa si fonda su un’unica autorità di vigilanza responsabile per i mercati e per tutti i soggetti operanti nel settore finanziario in senso lato (banche, intermediari, assicurazioni). Tale modello ha caratterizzato la fase iniziale dei sistemi di vigilanza, ed è ancora presente oggi in Inghilterra, Germania, Danimarca e Svezia. L’approccio integrato reca indubbi vantaggi da coordinamento eliminando i rischi di sovrapposizione di competenze e di conflitto tra le varie autorità, con una riduzione degli oneri per i soggetti vigilati, nonché lo sfruttamento di economie di scala per il regolatore. Gli aspetti problematici riguardano in primo luogo l’efficienza dell’autorità unica, possibile solo con lo sviluppo di un apparato burocratico estremamente complesso, e il rischio di conflittualità tra i vari obiettivi della regolamentazione e vigilanza.

IL SISTEMA EUROPEO DI VIGILANZA FINANZIARIA (SEVIF) Le tre autorità di settore europeo derivano dalla trasformazione dei tre comitati di terzo livello in precedenza previsti dalla procedura Lamfalussy, le quali oltre a riprendere le rispettive funzioni hanno responsabilità aggiuntive e poteri più definiti e incisivi, come ad esempio elaborare proposte da sottoporre all’approvazione della Commissione, elaborare standard tecnici in settori specifici e redigere orientamenti interpretativi per le autorità nazionali, a cui si aggiunge un ruolo arbitrale nelle dispute di interpretazione tra autorità nazioni. Tali autorità sono: -

EBA (EUROPEAN BANKING AUTHORITY: l’unica con ampi poteri di vigilanza diretta di tipo informativo, ispettivo mentre quella regolamentare è limitata EIOPA (EUPEAN INSURANCE AND OCCUPATIONAL PENSION AUTHORITY) ESMA (EUROPEAN SECURITIES AND MARKET AUTHORITY)

UNIONE BANCARIA. IL MECCANISMO DI VIGILANZA UNICO MVU Il MVU assegna alla BCE il ruolo di autorità di vigilanza di riferimento per le banche dell’aerea euro, prevedendo la distinzione fra le banche di maggior rilevanza che vengono sottoposte a vigilanza diretta e le banche di minor rilevanza che rimangono vigilate dalle autorità nazionali. Nell’ambito della ripartizione delle competenze tra la BCE e le autorità nazionali è possibile individuare: -

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MATERIE DI COMPETENZA ESCLUSIVA DELLA BCE: per tutte le banche essa ha il potere decisionale relativo all’accesso al mercato e agli assetti proprietari (riguardo le quali alle autorità nazionali compete solo la fase istruttoria) e ampi poteri di intervento relativi alla possibilità di imporre requisiti patrimoniali o organizzativi più stringenti, di limitare alcune attività o di vietare la distribuzione degli utili MATERIE A COMPETENZA RIPARTITA: per le banche di maggior rilevanza tutti i poteri di vigilanza prudenziale ordinaria sono attribuite alla BCE (verifica dei requisiti di capitale, verifica di adeguatezza del governo societario, vigilanza consolidata ecc…). Tali attività sono in concreto esercitate dal Joint Supervisory Team, composti da un coordinatore della BCE e da membri delle

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autorità di vigilanza ordinaria. Le banche di minor rilevanza restano invece assoggettate dalla vigilanza ordinaria delle rispettive autorità nazionali. MATERIA DI COMPETENZA ESCLUSIVA DELLE AUTORITA’ NAZIONALI: protezione dei consumatori e il contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo.

LE AUTORITA’ DI VIGILANZA NAZIONALI DEL SETTORE BANCARIO E DELL’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE Salvo per quanto riguarda il MEF e il CICR, le autorità di vigilanza del settore creditizio e mobiliare (BDI e Consob) sono caratterizzate da tratti comuni come requisiti di indipendenza dal Governo, di neutralità nell’esercizio dei poteri e di alta specializzazione tecnica. Le autorità di vigilanza del settore creditizio esercitano i poteri loro attribuiti dal TUB in armonia con le disposizioni dell’UE. -

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CICR: ad esso spetta l’alta vigilanza in materia di credito e tutela del risparmio e della raccolta del risparmio tra il pubblico da parte di soggetti diversi dalle banche. La sua capacità deliberativa di tipo normativo (su proposta di BDI) non va oltre i limiti della sana e prudente gestione e della stabilità complessiva. Per le proprie funzioni si avvale dell’apparato organizzativo della BDI. MEF: ha competenze esclusive affidategli per legge. Convoca e presiede il CICR ed esercita i propri poteri normativi attraverso l’emanazione di regolamenti amministrativi. BDI: nell’esercizio delle funzioni di vigilanza è parte del SEVIF e del MVU, può concludere accordi con l’EBA e con le altre autorità degli stati membri, nonché ricorrere alla prima per eventuali controversie con le autorità di vigilanza degli altri stati membri.

Il TUB ha affidato in modo univoco la funzione di vigilanza (regolamentare, informativa, ispettiva) sul sistema bancario a BDI. La Legge Risparmio ha invece trasferito la vigilanza sui profili di concorrenza nel settore bancario all’AGCM (antitrust). A seguito di tale riforma lo schema che combina l’approccio istituzionale con quello per finalità diviene il modello prevalente di vigilanza per l’esercizio dell’attività bancaria. Le autorità di vigilanza sugli intermediari finanziari e sul mercato mobiliare esercitano i poteri loro attribuiti dal TUF in armonia con le disposizioni dell’UE. Tali autorità sono: -

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MEF: i cui poteri regolamentari sono molto ampi e riguardano l’individuazione dei SDI (servizi di investimento) e degli strum. Fin. Da assoggettare alla disciplina del TUF, individua i soggetti professionali pubblici e su richiesta e individua la struttura e le caratteristiche dei FCI. CONSOB: si occupa della regolamentazione e della vigilanza (ispettiva, informativa e regolamentare) sugli intermediari, i mercati e sugli emittenti di strum. Fin. Negoziati su MR o diffusi tra il pubblico. In particolare è competente sulla trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli intermediari finanziari autorizzati all’esercizio dei servizi e alle attività di investimento. BDI: competente per la vigilanza sui soggetti abilitati per quanto riguarda il contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione degli intermediari. Autorizza ai servizi e alle attività di finanziamento le banche, gli intermediari di cui al 106 TUB, le SGR, le SICAV e SICAF. Infine ha funzioni di vigilanza anche per gli aspetti di stabilità, sui sistemi e le infrastrutture di supporto al funzionamento dei mercati fin.

Consob e BDI possono erogare sanzioni motivate nei confronti dei soggetti vigilati, nei limiti delle rispettive competenze. Il TUF realizza un modello di vigilanza per finalità: BDI per la stabilità e il contenimento del rischio, Consob per trasparenza e correttezza e AGCM per la concorrenza nel mercato mobiliare.

MODALITA’ DI ESERCIZIO E DEGLI STRUMENTI DELLA VIGILANZA Sia BDI che Consob sono dotate di penetranti poteri di intervento sui soggetti vigilati. Nell’ambito delle loro competenze possono: convocare sindaci, amministratori e personale; ordinare la convocazione degli organi collegiali fissandone l’ODG; convocare direttamente gli organi collegiali e disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali. VIGILANZA REGOLAMENTARE E’ un potere attribuito alle autorità di vigilanza di emanare disposizioni (regolamenti e provvedimenti amministrativi) di carattere generale stabiliti dal TUF e dal TUB. Nello specifico, riguardo il SETTORE BANCARIO, la BDI ha competenza normativa relativamente a: adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio, partecipazioni detenibili, governo ed organizzazione societaria, informativa da dare al pubblico riguardo i primi due punti. Per quanto riguarda il SETTORE FINANZIARIO, il TUF prevede che BDI, sentita la Consob, disciplini con regolamento: -

Gli obblighi delle SIM e delle SGR in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio, partecipazioni detenibili e l’informativa da rendere al pubblico. Gli obblighi delle SIM, delle imprese di paesi terzi, di SGR, degli intermediari di cui al 106 TUB e delle banche italiane autorizzate all’esercizio delle attività e servizi di investimento. Le regole applicabili agli OICR italiani, schemi e modalità di redazione dei prospetti contabili e metodi di calcolo e valore delle quote o azioni OICR. Obblighi dei soggetti abilitati relativi alla prestazione dei servizi e delle attività di investimento e alla gestione collettiva del risparmio.

Il TUF prevede invece che la Consob, sentita la BDI, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati in materia di: -

Trasparenza Correttezza Nei Comportamenti Prestazione Dei Servizi E Delle Attivita’ Di Investimento E Di Gestione Collettiva Del Risparmio.

VIGILANZA INFORMATIVA Potere di richiedere l’invio di informazioni ai soggetti vigilati, esercitata attraverso due modalità: -

Previsione regolamentare generale che imponga l’obbligo di fornire determinate informazioni con cadenza periodica o episodica. Richiesta specifica e puntuale avanzata nei confronti di un singolo soggetto vigilato.

Il TUF riconosce il potere di vigilanza informativa in capo alla BDI e alla Consob, nei limiti delle rispettive competenze e degli obiettivi di vigilanza. Notevolmente ampio è il potere informativo e ispettivo della Consob in termini di estensione soggettiva e di strumenti a disposizione (perquisizioni, richiesta di registrazioni telefoniche, ecc). Infine la vigilanza informativa si completa con la predisposizione di obblighi di comunicazione a carico dell’organo di controllo interno e della società di revisione riguardo irregolarità e con l’obbligo da parte delle banche di adottare procedure specifiche per la segnalazione di atti o fatti che violino norme. VIGILANZA ISPETTIVA: E’ un’attività complementare alla vigilanza informativa. A differenza di quella informativa, dove si ha un’attivazione spontanea del soggetto vigilato, in questo caso è posta a carico dell ’organo di vigilanza che

ha un ampio margine discrezionale in merito all’organizzazione dell’attività ispettiva. In ragione di tale incisività c’è bisogno di coordinamento tra le autorità. VIGILANZA CONSOLIDATA E’ evidente l’esigenza di garantire che l’attività di vigilanza non venga intralciata dalla struttura di un gruppo bancario. La vigilanza regolamentare è esercitata nei confronti di un gruppo bancario ai quali si applica quindi un doppio livello di controllo. In questo cado la BDI impartisce alla capogruppo disposizioni concernenti il gruppo bancario complessivamente considerato. E’ poi compito della capogruppo a sua volta emanare le disposizioni alle altre società per l’esecuzione di tali provvedimenti. La vigilanza informativa e ispettiva si estendono oltre il perimetro del gruppo strettamente considerato, nei confronti di soggetti (società bancarie, finanziarie e strumentali) partecipate per almeno il 20% da una società appartenente al gruppo e società esercitanti attività diverse controllate da una banca. VIGILANZA SUPPLEMENTARE Viene svolta nei confronti dei conglomerati finanziari, ovvero gruppi che operano in maniera rilevante su più di un settore regolamentato (bancario, finanziario, assicurativo) ed è affidata ad un coordinatore costituito dall’autorità di vigilanza del settore in cui il conglomerato svolge la propria attività in maniera prevalente. Le finalità sono: salvaguardia della stabilità del conglomerato nel suo complesso, prevenzione degli effetti destabilizzanti che, dalle difficoltà delle singole imprese, possono derivare all’interno del sistema finanziario. CAPITOLO 3 – SERVIZI E ATTIVITA’ DI INVESTIMENTO SIM Per le SIM l’accesso alla prestazione di servizi e attività di investimento avviene previa autorizzazione, rilasciata dalla Consob, autorità che vigila sulla trasparenza e correttezza dei soggetti, mentre resta alla BDI la vigilanza sul contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione. La SIM è autorizzata a patto che: -

Il soggetto sia costituito in forma di spa, nella denominazione sociale vi sia la dicitura SIM Sede legale e direzione generale in Italia Capitale sociale non inferiore a quanto determinato da BDI Deve fornire alla Consob tutte le informazioni riguardanti le attività che si andranno a svolgere e la struttura organizzativa Gli esponenti aziendali devono possedere i requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza L’appartenenza ad un gruppo non deve pregiudicare la vigilanza sulla SIM. Infine, qualora la SIM gestisca MTF o OTF, deve conformarsi alla parte III del TUF.

La domanda di autorizzazione va presentata alla Consob insieme a tutte le informazioni richieste. La delibera sull’autorizzazione o sul rifiuto avviene entro 120 gg dal ricevimento della domanda. Il rilascio dell’autorizzazione non sostituisce l’iscrizione al registro delle imprese ma viene considerata come una condizione per la costituzione della società. La decadenza invece avviene per rinuncia della SIM o qualora essa entro un anno dall’autorizzazione non dia seguito allo svolgimento di attività e servizi. La revoca avviene per atto della consob sentita la BDI quando la SIM non svolga attività o servizi da almeno 6 mesi, qualora vi siano state irregolarità nel rilascio delle informazioni ai fini dell’autorizzazione o se vengono meno i presupposti dell’autorizzazione. La revoca è causa di scioglimento della società se essa investe tutti i servizi e le attività di investimento. Le SIM sono iscritte presso un albo tenuto dalla consob.

Qualora una SIM voglia svolgere attività estera in un altro stato UE, mediante succursali o agenti, deve comunicarlo preventivamente alla consob che informa l’autorità estera. La SIM avvia l’attività solo dopo comunicazione dell’autorità al paese ospitante, salvo silenzio assenso che decorre dopo 2 mesi dalla comunicazione e infine avverte dell’avvenuta cessazione delle attività estere la consob e la BDI. Per lo svolgimento di ulteriori attività diverse da quelle comprese nel mutuo riconoscimento è necessaria un’autorizzazione ulteriore rilasciata da BDI e consob. Per l’operatività al di fuori dell’UE invece deve essere autorizzata dalla consob sentita la BDI. La SIM presenta domanda all’autorità di vigilanza che si esprime in 90 gg, verificato se sia fattibile o meno che possa stabilire una succursale al di fuori dell’UE. Se invece intende operare direttamente all’estero, l’autorità si esprime in 60gg. SERVIZI E ATTIVITA’ DI INVESTIMENTO L’art 1 comma 5 del TUF contiene la definizione di servizi e attività di investimento, ovvero attività che hanno come oggetto esclusivo strumenti finanziari (Con strumento finanziario si intende una particolare categoria di prodotti finanziari considerati mezzi di investimento di natura finanziaria). Occorre fare un’altra distinzione: i servizi sono svolti nell’interesse del cliente, le attività nell’interesse del soggetto abilitato. L’elenco dei servizi e delle attività di investimento è tassativo ma soggetto a continuo aggiornamento da parte del MEF e delle autorità di vigilanza. Ora comprende: -

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Negoziazione per conto proprio: attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari in contropartita diretta. Tale attività viene qualificata in questo modo se caratterizzata da negoziazione di strum. Fin. Presenti sul mercato secondario (quindi già emessi e collocati) e dalla contropartita diretta con la propria clientela, che configura un impegno di tipo patrimoniale da parte dell’intermediario. Tale attività infatti profila la possibilità per l’intermediario di negoziare direttamente con i propri clienti gli strum. Fin. Ch...