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dispensa di diritto privato. prof REALI. università LIUC Castellanza.
esame superato con 28. la dispensa è stata realizzata sia tramite gli appunti in classe sia tramite il libro "istituzioni di diritto privato - Pietro trimarchi)...

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DIRITTO PRIVATO CAP. 1 ORDINAMENTO GIURIDICO E LE FONTI DEL DIRITTO 1. LA NORMA GIURIDICA Il diritto è, secondo il giurista (studioso di diritto), un insieme di comandi rivolti a colui che fa parte della società per conferire ordine alla sua convivenza e dare ordini alle sue attività. Questi comandi hanno varia natura e perciò possono presentarsi più volte. Il diritto serve a fare ordine attraverso la predisposizione di regole. Il comando giuridico può riferirsi anche a un singolo fatto concreto, come qualcuno che commette un reato. Quindi si dice norma giuridica quel comando giuridico con carattere generale (rivolta alla generalità) e astratto (formulate in modo astratto), grazie a queste caratteristiche essa non danneggia e né favorisce una persona in particolare ed esclude che qualcuno sia discriminato in quel momento. La norma giuridica quindi assicura più ordine nel tempo nella vita sociale, permettendo ai singoli di poter scegliere le loro azioni. Le norme possono essere • Giuridiche—> rilevano quel determinato ordinamento e sono ETERONOME • Morali —> es art 157 cod. civ che obbliga a istruire moralmente i figli. Sono AUTONOME Il precetto della norma (interpretazione) è coerente alla sanzione che si attribuisce per il trasgressore, così che egli la rispetti. Si possono mettere in atto: -Coazione diretta: impedisce che si compi un atto vietato. (Ex. Violazioni di domicilio con l’intervento delle forza pubblica.) -Esecuzione forzata: per imporre o cercare di realizzare qualcosa che il diritto vuole garantire. (Ex. Un edificio costruito violando un divieto può essere demolito; quando qualcuno non paga, i suoi beni vengono pignorati e venduti all’asta). Il diritto dà efficacia ad un contratto o ad un atto giuridico solo se è lecito, altrimenti è INVALIDO e ciò può considerarsi anche come sanzione. Non tutte le norme danno sanzioni o rimedi, come l’art. 315 del Cod. Civ. prevede che i figli che non rispettano i genitori non vengano sanzionati. Anche queste sono norme giuridiche perché si collegano ad altre e formano il complesso coordinamento di norme detto ORDINAMENTO GIURIDICO. 2. LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO Le fonti del diritto italiano sono: 1 Costituzione 2 leggi ordinarie dello Stato 3 norme di fonte comunitaria 4 leggi regionali 5 regolamenti 6 usi Esistono poi le FONTI COMUNITARIE. L’art. 288 del Trattato sul Funzionamento dell’UE costituisce il fondamento dell’Unione, cui l’Italia aderisce e permette alle istituzioni comunitarie di emanare norme (regolamenti) applicabili negli Stati membri. Queste istituzioni possono emanare delle DIRETTIVE ossia degli atti legislativi che stabiliscono un obiettivo che tutti i paesi dell’UE devono realizzare, tuttavia spetta ai singoli paesi i mezzi per raggiungerli.

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Questa è una sorta di limitazione della sovranità dello stato italiano, secondo quanto previsto dall’art. 11 e 117 della Costituzione. Alle fonti del diritto italiano sono dedicate alcune disposizioni anteposte al codice civile ossia le DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE. Il codice civile e le sue disposizioni risalgono al 1942, dopo la caduta del fascismo fu soppresso l’ordinamento corporativo e le norme corporative (il fascismo aveva la pretesa di eliminare conflitto tra datore di lavoro e lavoratori). I n Italia ci fu la COSTITUZIONE REPUBBLICANA, entrata in vigore il 1 Gennaio 1948 come fonte di diritto SOVRA-ORDINATA ALLE ALTRE, con essa ci fu anche la podestà legislativa delle regioni e l’intervento dell’Italia ai Trattati europei e successivamente all’UE. La Costituzione è al di sopra delle leggi ordinarie e le leggi regionali, infatti quest’ultime non hanno valore se contraddicono la Costituzione. Il diritto dell’UE prevale sul diritto interno e concorre in posizione subordinata con la podestà legislativa dello Stato, mentre a quest’ultimo è riservata la determinazione dei principi fondamentali , cui la regione si deve attenere. 1) Costituzione -> E’ la prima nella gerarchia delle fonti del diritto. Essa esprime le norme fondamentali di organizzazione dello Stato e determina gli ordini supremi e i loro compiti, legittimando i pubblici poteri. La Costituzione non regola solo rapporti tra cittadini e Stato, ma anche i rapporti dei cittadini tra loro, così la costituzione esprime regole fondamentali del diritto privato. Hanno valore costituzionale: 1 TRATTATO DELL’UE 2 TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UE 3 LA CARTA FONDAMENTALE DEI DIRITTI DELL’UE (secondo l’art.10); 4 CONVENZIONE EUROPEA PER LA SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTA’ FONDAMENTALI (CEDU) (secondo l’art.117). La differenza tra norme costituzionali e leggi ordinarie sta nel fatto che le norme costituzionali vincolano NON SOLO I PRIVATI ma anche giudici, organi esecutivi e il Parlamento, fissandone i limiti. Il Parlamento tuttavia può modificare la Costituzione ma solo attraverso le leggi di revisione costituzionale dopo un lungo procedimento di approvazione a maggioranza assoluta. IN ciò consiste la rigidità della Costituzione. Le leggi ordinarie, invece, devono essere conformi e coerenti alla Costituzione altrimenti l’invalidità viene accertata dalla CORTE COSTITUZIONALE. 2) Norme di fonte comunitaria : prevalgono sul diritto interno quindi in caso di contrasto il giudice deve applicare la norma comunitaria in luogo di quella nazionale; 3) Leggi ordinarie :sono contrapposte alle leggi costituzionali. Le norme principali del diritto italiano sono raccolte nel Codice Civile del 1942 (come la navigazione marittima e aerea disciplinata lo stesso anno). Le trasformazioni del diritto privato hanno modificato il Codice Civile e aggiunto nuove disposizioni come la riforma del diritto di famiglia e la riforma delle società capitali, altre norme ancora sono state soppresse . Altre volte , la legge innovativa si è affiancata al codice come LEGGE SPECIALE ( Ex. legge sul divorzio del 1 Dicembre 1970). Queste leggi hanno assunto col tempo sempre più importanza con l’emergere di nuovi problemi ed esigenze. Si possono menzionare tra queste leggi, quelle relative ai contratti agrari, sull’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli. I trattati internazionali vanno tradotti dallo Stato emanando una legge che dia esecuzione al trattato stesso attraverso, per esempio, la formulazione di norme corrispondenti. Quest’ultime però devono conformarsi alle convenzioni internazionali secondo quanto detto dall’art. 10. 4) Leggi regionali : alle regioni è attribuita una potestà legislativa tranne la determinazione dei principi fondamentali perché spetta allo Stato. Spetta invece alle Regioni il potere legislativo in ogni materia di cui non si occupa espressamente lo Stato. Le regioni a statuto speciale sono 2

SICILIA, SARDEGNA, TRENTINO, FRIULI E VALLE D’AOSTA e hanno propria autonomia secondo i loro statuti. L’invalidità delle loro leggi è controllata dalla Corte Costituzionale. 5) Regolamenti: si dividono in base alla materia che trattano ; per il diritto privato sono importanti I REGOLAMENTI DI ESECUZIONE che servono a regolare le leggi statali e regionali, completandole. Si dividono per materia e autorità (in base a chi li emana) L’invalidità dei regolamenti è controllata dal giudice ordinario. 6) Gli usi o consuetudini: Al diritto consuetudinario non è rivolta molta attenzione, questo perché ha importanza secondaria nel nostro ordinamento. Si parla di consuetudine solo se si tratta di una ripetizione costante nel tempo di un comportamento da parte di consociati che ritengono che questo sia una regola di condotta. La consuetudine si può distinguere in : a) Secundum legem. Quelle che operano in accodo con la legge. Sono proprio le leggi che spesso rimandano a queste. b) !Praeter legem. Quelle che operano in materie non disciplinate dalla legge, utili a colmare le lacune del diritto. Sono utilizzate quando la fattispecie concreta non corrisponde neppure per analogia ad una astratta. c) Contra legem. Contro legge. Tali consuetudini non possono operare (Art. 15 Preleggi). 3.L’ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE La norma giuridica è generale e astratta ma comunque deve giudicare un comportamento illecito, quindi bisogna giungere ad un giudizio individuale che può essere espresso dal giudice in sentenza e accompagnato dagli ordini che seguono. Questo giudizio individuale deve essere conforme alla norma. Spesso si dice che il procedimento di applicazione della norma giuridica ha la forma del SILLOGISMO: la norma è la premessa maggiore, il fatto è la premessa minore e la sentenza è la conclusione. Ma la difficoltà sta nel fatto che la posizione della premessa minore richiede accertamento del fatto mentre la posizione della premessa maggiore richiede determinazione della norma applicabile. Spesso però non è facile avere una norma che si applichi perfettamente a quel caso, quindi la norma va interpretata e se necessario costruita con particolari tecniche. 4. INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE L’interpretazione della legge è disciplinata dall’art 12 delle preleggi dice che nell’applicare una legge bisogna tener conto del significato delle parole (ma non ne esiste uno solo ma sono plurivoci) SECONDO LE INTENZIONI DEL LEGISLATORE quindi tra i diversi significati, bisogna scegliere quello che corrisponde all’intenzione del legislatore. La dottrina dice che con ciò si intende un legislatore ideale, che noi vorremmo esistesse. Un legislatore coerente che rispetta la Costituzione ecc. Si sceglie l’interpretazione che consente di raggiungere i fini che non vi erano prima (interpretazione funzionale). Tutte le norme vanno interpretate e tra le varie interpretazioni non ne esiste una giusta, posso dire quella segue più il giudice oggi, può essere più o meno forte. L’interpretazione cambia se cambiano le leggi o la società (interpretazione evolutiva). Il precetto della norma è il testo interpretato da ognuno di noi. Testo e precetto coinciderebbero se la norma avesse solo un’interpretazione (non esiste). L’interpretazione può avvenire in senso lato o senso stretto: -In senso lato ossia in senso ampio, figurato; -In senso stretto ossia letteralmente; 3

5. PROCEDIMENTO ANALOGICO Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Con il continuo sviluppo dell’economia e della società, nascono nuovi problemi e di conseguenza il bisogno di nuove leggi. È compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (procedimento per analogia), art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale. Il momento essenziale di tale procedimento è la DETERMINAZIONE DELLA RAGIONE GIUSTIFICATRICE della norma per poter stabilire se essa può giustificare l’applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno. In altri casi si dovrà decidere in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico, come quello d’eguaglianza cittadina, responsabilità delle proprie azioni, etc. Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero “chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo”. 6. LE LEGGI ECCEZIONALI Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l’eccezione di un’altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l’applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto. Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione: - LEGGI STRUTTURALI, esprimono principi stabili e si prestano a un’elaborazione tecnica fondata su giudizi consolidati e accertati; - LEGGI CONGIUNTURALI, sono dettate da considerazioni contingenti e variabili, pertanto la loro applicazione analogica richiede giudizi di valore non consolidati. In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili, sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi non applicabili analogicamente. 7. CLAUSOLE GENERALI Accade che il legislatore si limiti a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi. Così facendo, il sistema giuridico acquista flessibilità. Di qui l’impiego delle clausole generali che possono essere: giusta causa, buona fede, correttezza, buon costume, ordine pubblico, giustificato motivo etc. Un ruolo importante lo assume l’EQUITÁ: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l’ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all’applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

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8.IL GIUDICE E LA LEGGE GIUDICE: la sua funzione non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi. Anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti PRECEDENTI che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi. 1. INTERPRETAZIONE: è importante in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia: 1) 17 e 18 SECOLO: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l’interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l’interpretazione. 2) SVILUPPO DEGLI STATI MODERNI: nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l’interpretazione, in particolare riguardo i suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano. 3) RIVOLUZIONE FRANCESE: l’interpretazione è affidato esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge. 4)1804: Codice civile francese. Abolizione di tutte le decisioni precedenti e concessione al giudice di decidere anche in mancanza di norma specifica del caso concreto. Di conseguenza gli venne concessa l’interpretazione, ma non vi era il precedente giudiziario. 5) 800 e ‘900: Scuola della libera ricerca del diritto, la quale dà al giudice l’obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia spetta a lui ricercare una soluzione consona. 2. POTERI DEL GIUDICE: la loro ampiezza dipende dalla tecnica legislativa. Una legislazione fatta di principi generali lascia largo spazio all’interpretazione giurisprudenziale. Ma tutto ciò comporta alcuni inconvenienti: - INCERTEZZA: diversi giudici potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso - la possibilità di elaborare regole davvero ADEGUATE - INFLUENZA POLITICA da parte del giudice nell’interpretazione. Infatti egli potrebbe decidere in basi a propri criteri politici.

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CAP. 2 DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO 9. DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO

-IL DIRITTO PUBBLICO-> ha per oggetto l’organizzazione dello Stato, degli enti pubblici

territoriali (Regioni, province e comuni) e altri enti pubblici ossia enti che vogliono realizzare interessi collettivi , quindi hanno poteri di supremazia e sono sottoposti a controllo dello stato o di altri enti pubblici dominanti come la Camera di Commercio e le Università degli Studi. Nel diritto pubblico, rientrano in secondo luogo, i rapporti tra questi enti , le loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi enti con i privati , quando in essi si manifesta la supremazia dell’ente pubblico. (EX. Il potere della pubblica amministrazione di regolare l’attività edilizia). Gli enti pubblici possono agire come enti privati (assicurazione del contratto) o pubblici (espropriazione terreno). Appartengono al diritto pubblico: 1 DIRITTO COSTITUZIONALE; 2 DIRITTO AMMINISTRATIVO; 3 DIRITTO TRIBUTARIO; 4 DIRITTO PENALE E PROCEDURA PENALE.

-DIRITTO PRIVATO-> Regola i rapporti tra gli individui, sia in campo personale, che famigliare, sia in quello patrimoniale (contratti, responsabilità civile, proprietà). Inoltre si occupa si occupa di organizzare l’attività di società, associazioni e altri enti privati. Non sempre lo Stato e gli enti pubblici entrano in rapporto con i privati in posizione di supremazia poiché esistono limiti che devono garantire un giusto equilibrio tra pubblici e privati. Mentre prima era considerato lo “statuto dei privati”, inteso come la specificazione dei diritti dell’uomo ed era caratterizzato da un forte individualismo, oggi si caratterizza per l’adozione di particolari strumenti tecnici come impresa-proprietà-società-obbligazione.

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CAP. 3 LA COSTITUZIONE E IL DIRITTO PRIVATO 10. LA COSTITUZIONE E I PRINCIPI FONDAMENTALI DEL DIRITTO PRIVATO La Costituzione si trova al primo posto nella gerarchia delle fonti perché: - Ha la funzione di legittimare i pubblici poteri ed anche di disciplinare la validità dell’attività legislativa. Essa, per assicurare la validità dell’attività legislativa è “rigida”, ovvero può essere modificata solo con procedure complesse - Contiene i diritti e doveri fondamentali dei cittadini delineando le strutture organizzative pubbliche. Ciò garantisce un ordinato sviluppo delle istituzioni, escludendo la possibilità di revisioni legislative legate a orientamenti politici contingenti e mutevoli. Essa esprime la parte generale di tutto il diritto e così anche del diritto privato. Infatti, le disposizioni circa i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini riguardano i rapporti tra i cittadini e Stato ma anche i rapporti tra i cittadini stessi. 11. EFFICACIA E INTERPRETAZIONE DELLE NORME COSTITUZIONALI Quando una legge ordinaria va contro la costituzione spetta alla Corte Costituzionale dichiarare l'illegittimità di quest’ultima. Le norme costituzionali presentano problemi di interpretazione perché le norme sono molto generali. Si parte da un'interpretazione letterale dove i termini vanno intesi tenendo conto anche del significato che hanno nel linguaggio politico, tecnico e giuridico. Ciò però non basta infatti è necessaria una coordinazione logico-giuridica Bisogna tener conto anche delle circostanze sociali ed economiche che la norma intende regolare.

12. STATO DI DIRITTO E STATO SOCIALE I primi diritti inviolabili dell'uomo sono stati promulgati in Francia il 26 agosto 1789 nella “Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino”. Si basava sui principi di: • Libertà—> intesa generalmente come autonomia degli individui e libertà di agire in ambito economico • Proprietà privata—> era considerata “inviolabile e sacra” • Principio di uguaglianza di fronte alla legge—> per contrapporre le leggi a favore dell’aristocrazia La legge tutela e limita la libertà allo stesso tempo La legge tutela la libertà contro la sopraffazione dei privati o del potere pubblico, e la limita per il riconoscimento dell’uguale libertà altrui Per garantire diritti e libertà del cittadino lo Stato di diritto concede rimedi giurisdizionali tra privati e contro l'azione legale della Pubblica Amministrazione “Sovranità della legge, sistema dei rimedi giurisdizionali, divisione dei poteri, certezza del diritto, principio della irretroattività delle leggi caratterizzano lo Stato di Diritto” I Classici pensavano che lo Stato inizialmente av...