Diritto Bancario Riassunto PDF

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DIRITTO BANCARIO E FINANZIARIO – PAOLO BONTEMPI

CAPITOLO I - LE FONTI DEL DIRITTO BANCARIO E FINANZIARIO

1.1. NOZIONE DI DIRITTO BANCARIO Il sistema finanziario italiano si suddivide in tre grandi mercati o comparti: il mercato bancario (o del credito), il mercato mobiliare (o borsistico) ed il mercato assicurativo: • nel mercato bancario operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione del denaro, la cui principale disciplina è contenuta nel D.lgs. 385/1993 – TUB (Testo Unico Bancario). • nel mercato mobiliare operano le imprese che svolgono attività di intermediazione nella circolazione di prodotti finanziari, la cui disciplina è contenuta nel D.lgs. 58/1998 – TUF (Testo Unico sulla Finanza). • nel mercato assicurativo operano invece le imprese che svolgono attività di copertura di rischi, la cui disciplina è contenuta nel D.lgs. 209/2005 - Codice delle Assicurazioni Private. Il Diritto bancario comprende il complesso di norme giuridiche che regolano la costituzione, l'organizzazione e l’esercizio dell'impresa bancaria ed ogni rapporto che attiene all'attività creditizia. Il Diritto Bancario si suddivide in due parti distinte: • l’ Ordinamento Bancario, costituito prevalentemente da norme di diritto pubblico, dirette a regolamentare l'impresa bancaria nelle varie fasi della sua esistenza. L’ Ordinamento Bancario trova la sua più organica disciplina nel “Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” contenuto nel D.lgs. 385/1993 e successive modificazioni ed integrazioni. • disciplina dei rapporti con la clientela, composta da norme di diritto privato dirette a regolamentare i contratti di cui sia parte la banca. Sono per lo più disciplinate all'interno del Codice Civile, anche se non mancano nello stesso TUB norme dirette a disciplinare il rapporto Banca/Cliente come ad esempio la Trasparenza Bancaria.

1.2. LE FONTI La gerarchia delle fonti del diritto bancario è indicata dall’ art.1 delle disposizioni sulla legge in generale con integrazione delle disposizioni introdotte dalla Costituzione e dall’ordinamento dell’ Unione Europea. Tali Fonti sono: • Costituzione e leggi costituzionali • Trattati comunitari, in particolare il Trattato di Roma, il Trattato di Maastricht, regolamenti comunitari e direttive comunitarie • leggi ordinarie (nazionali) • leggi regionali • regolamenti • consuetudine

1.3. LA COSTITUZIONE La Costituzione del 1948 contiene una norma (art. 47) che prevede quale compito primario dello Stato italiano, la promozione e la tutela del risparmio, ma anche la disciplina, il coordinamento e soprattutto il controllo dell’esercizio del credito, legittimando la funzione di vigilanza da parte dell’autorità statale nei confronti delle imprese creditizie. E’ opportuno segnalare l’art. 117: • comma 2 – Potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di “moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari” • comma 3 – Potestà legislativa concorrente della Regione limitata in materia bancaria al solo ambito delle aziende di credito a carattere regionale e degli enti di credito fondiario ed agrario sempre a carattere regionale.

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1.4. IL DIRITTO COMUNITARIO L' art. 6 del TUB prevede l'obbligo da parte delle Autorità di vigilanza di rispettare gli atti normativi comunitari emanati dalle Istituzioni dell'Unione Europea. La legislazione bancaria ha preso atto dell' efficacia sovraordinata del diritto comunitario non solo rispetto alle leggi ordinarie nazionali, ma anche riguardo alle stesse norme costituzionali, sempre nel rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale o dei diritti inalienabili della persona umana. L'Unione Europea costituisce un ordinamento giuridico autonomo e distinto dall'ordinamento nazionale. In caso di difformità tra norme comunitarie e norme di diritto interno, queste ultime debbono essere disapplicate dal Giudice nazionale, mentre le norme di diritto comunitario vengono a sostituire la contraria norma di diritto nazionale. Tale efficacia vincolante vale sia nel rapporto cittadino/Stato membro (efficacia diretta verticale) che nel rapporto cittadino/cittadino (effetto diretto orizzontale) ed è riconosciuta: • al Trattato di Roma (25/03/1957) • ai regolamenti (sempre che siano conformi al Trattato) • alle pronunce interpretative della Corte di Giustizia UE. Le Direttive self –executing, ossia le direttive contenenti disposizioni immediatamente precettive ed incondizionate, tali da attribuire ai cittadini diritti nei confronti della Stato membro, hanno efficacia verticale ma si ritiene debba escludersi un’ efficacia orizzontale, ovvero nei rapporti tra privati. Due sono state le direttive fondamentali per la nascita di un diritto bancario e finanziario comunitario: • I direttiva n. 780/1977 (coordinamento delle legislazioni nazionali in materia di accesso all'attività bancaria) che introduce la definizione di ente creditizio come «impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi od altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per conto proprio». Si prevede il possesso di alcuni requisiti minimi per l’ottenimento dell’autorizzazione • II direttiva n. 646/1989 che contiene ulteriori principi fondamentali per lo sviluppo di un diritto bancario europeo: introduzione del principio dell' home country control, secondo cui la vigilanza su ciascuna banca spetta all'Autorità di controllo del paese di origine; poi l'affermazione del cosiddetto mutuo riconoscimento, secondo cui l'autorizzazione rilasciata dall'Autorità competente dello Stato membro d'origine costituisce una sorta di autorizzazione comunitaria che legittima la banca ad esercitare tutte le attività indicate nell'allegato alla direttiva in qualsiasi Stato membro; principio della libertà di stabilimento secondo cui qualsiasi banca comunitaria autorizzata dall’Autorità di Vigilanza del paese di origine ha diritto di aprire succursali in un altro paese membro; principio della libera prestazione dei servizi secondo cui ciascuna banca comunitaria autorizzata nel paese di origine ha diritto di svolgere direttamente la propria attività sul territorio di un altro stato membro senza doversi stabilire. Le due fondamentali direttive erano confluite nella direttiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo e Consiglio, nota come BANKING CODE, costituendo la prima legge bancaria a livello comunitario. A sua volta la direttiva 2000/12/CE è stata abrogata dalla direttiva 2006/48/CE integrata con la direttiva 2006/49/CE. Quest’ultime sono state abrogate dalla direttiva 2013/36/UE (accesso attività e vigilanza prudenziale) unitamente al regolamento UE 575/2013 (requisiti prudenziali).

1.5 LE LEGGI ORDINARIE Testo normativo fondamentale fino all’emanazione delle I e II direttiva CE in materia bancaria era costituito dalla legge bancaria del 1936-38. Tutto l’impianto della legge si fondava: • definizione dell’ attività bancaria come “funzione di interesse pubblico” • necessità di una duplice autorizzazione: una alla costituzione della banca e un’altra all’inizio dell’attività. A tale corpo normativo si aggiungevano il codice civile ed una miriade di leggi settoriali. Col passare del tempo va sempre più affermandosi l’opinione che l’efficienza del sistema bancario possa essere perseguita solo trasformando le grandi banche di diritto pubblico in società private che adottino la il modello di società per azioni. Si giunge all’emanazione della cosiddetta Legge Amato (218/1990).

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Il legislatore ha delegato il Governo all’emanazione di due D.Lgs. al fine di recepire la II direttiva CE in materia bancaria: • D.lgs. 480/1992 - adeguamento legislazione nazionale alla II Direttiva CE • D.lgs. 385/1993 – Testo Unico delle Leggi in materia bancaria e creditizia – TUB La successiva evoluzione dei mercati finanziari si caratterizza per la progressiva integrazione tra settore bancario e finanziario, determinando l’affermazione del concetto di Banca Universale: banca la cui operatività non è limitata a compiti di tradizionale intermediazione dei nella circolazione del denaro ma viene estesa allo svolgimento di qualsiasi attività finanziaria. Da qui l’attribuzione alle banche dell’attività di intermediazione mobiliare con il D.lgs. 415/1996 (Decreto EUROSIM). L’introduzione del decreto EUROSIM conduce all’elaborazione di un Testo Unico dell’intermediazione finanziaria approvato con D.lgs. 58/1998.

1.6. LE LEGGI REGIONALI Regioni a statuto ordinario sono sprovviste di un potere legislativo generale in materia bancaria e creditizia. Secondo l’ art. 117 comma 2, la Costituzione riserva potestà legislativa esclusiva allo Stato in materia di “moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari. Alle regioni resta quindi la potestà legislativa limitatamente alle banche a carattere regionale, riguardo alle quali lo Stato si limita a determinare i principi fondamentali spettando alle Regioni la legislazione di dettaglio. La soluzione oggi adottata per le Regioni a statuto ordinario era già da tempo adottata dalle Regioni a statuto speciale. Va però tenuto presente che il TUB ha limitato la sfera dei poteri regionali in materia creditizia, prevedendo il parere vincolante della Banca D’Italia.

1.7. I REGOLAMENTI I regolamenti rappresentano oggi una delle principali fonti del diritto bancario a seguito dell’entrata in vigore del TUB che ha attuato un programma di delegificazione della materia demandando alle Autorità Creditizia (Ministro dell’economia e delle finanze, CICR, Banca D’Italia) il potere di integrare e specificare il contenuto delle norme legislative. La distinzione tra atti amministrativi (anche generali) e veri e propri regolamenti consiste nel fatto che solo i secondi sono in grado di incidere sull’ordinamento giuridico mediante la creazione di norme giuridiche generali ed astratte. Gli attti amministrativi hanno una portata ambivalente: regolano i rapporti tra banche e organi di vigilanza, incidono sulla sfera dei diritti soggettivi dei privati.

1.8 GLI USI L’ uso inteso come fonte del diritto è costituito dalla cosiddetta consuetudine di cui all’ art.8 delle preleggi. Affinché possa parlarsi di consuetudine quale fonte di diritto occorrono due elementi: • usus, ripartizione costante ed uniforme di un dato comportamento • opinio iuris ac necessitatis, convinzione che un dato comportamento ripetuto in maniera costante ed uniforme sia giuridicamente vincolante Gli usi normativi non debbono essere confusi con: • usi contrattuali, pratiche contrattuali diffuse in un determinato ambiente. Si tratta di regole eventi efficacia nel singolo caso e non di efficacia generale e costante • usi interpretativi, pratiche generali di cui fare riferimento per l’’interpretazione di clausole ambigue contenute in singoli contratti • prassi, ripetizione di certi comportamenti solo da parte degli operatori di un determinato settore Attualmente l’applicazione degli usi è molto limitata in quanto le norme in materia di trasparenza comminano la nullità delle clausole di rinvio agli usi per quanto concerne la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo o condizione economica applicata.

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1.9. LE NORME BANCARIE UNIFORMI – NUB Complesso di condizioni contrattuali predisposte in maniera uniforme dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), associazione di imprese senza scopro di lucro alla quale aderiscono quasi tutte le banche italiane e che tutela gli interessi della categoria. Queste regole anno lo scopo di integrare, modificare o sostituire la disciplina dei singoli contratti, con l’obbiettivo rendere uniforme la disciplina delle operazioni che le banche compiono con la propria clientela. L’ ABI è priva di qualsiasi potere normativo, sicché l’obbligatorietà per le banche dell’inserimento delle NUB nei contratti, deriva solo dal vincolo associativo. Originariamente venivano definite come usi normativi. Ad oggi si ritengono semplici condizioni generali di contratto e quindi clausole inserite nei contratti in serie predisposti dalle singole banche. L’uso bancario di differenzia dalle NUB in quanto il primo è creato spontaneamente in un determinato ambiente dove i consociati lo ritengono giuridicamente vincolante, le seconde sono invece frutto di una predisposizione unilaterale ad opera della sola banca e consistono in clausole contrattuali cui i clienti si sentono costretti ad aderire. Le NUB non possono rientrare tra le fonti di diritto in quanto esse costituiscono clausole contrattuali aventi forza di legge tra le parti. Le NUB solo valide qualora sussistono due presupposti: • carattere non vincolante delle condizioni contrattuali predisposte dall’ABI che deve limitarsi a suggerirle • contenuto non economico delle condizioni contrattuali predisposte

1.10. GLI STATUTI Anche gli statuti come le NUB costituiscono condizioni generali di contratto. Contengono disposizioni di natura contrattuale che sono vincolanti per i soci della banca. Questa efficacia meramente contrattuale non esclude il fatto che le modifiche agli statuti siano soggetti ad una verifica da parte della Banca D’Italia.

II CAPITOLO - L’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ BANCARIA

2.1. NOZIONE DI ATTIVITA’ BANCARIA Art.1 del TUB definisce la Banca come l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria. In base all’ art.10 del TUB, tale attività consiste nella intermediazione nella circolazione della moneta, ossia un’attività di: • raccolta del risparmio tra il pubblico – attività passiva stante l’obbligo di restituire quanto ricevuto • erogazione del credito – attività attiva stante la nascita di un credito in capo alla banca Tra le due attività ci esiste un collegamento funzionale. Non costituisce attività bancaria lo svolgimento della sola attività di erogazione del credito o della sola attività di raccolta del risparmio, 2.2. NATURA GIURIDICA DELL’ATTIVITA’ BANCARIA Alla fine degli anni ’80 matura l’idea che la rilevanza pubblicistica attribuita all’attività bancaria sia limitata alla necessità di giustificare una serie di attività di controllo e di intervento da parte dei pubblici poteri; prevale quindi l’orientamento che riconosce natura privatista all’attività bancaria. Allo sviluppo di questa nuova e definitiva configurazione contribuiscono la I Direttiva (782/1977) e il D.P.R. 350/1985 che definiscono espressamente l’attività bancaria come attività di impresa.

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2.3. IL SETTORE DEL COSIDDDETTO “PARABANCARIO” Attività che non sono strettamente collegate all’intermediazione monetaria, ossia che non comporta lo svolgimento congiunto e collegato della raccolta del risparmio tra il pubblico e dell’erogazione del credito. Si tratta di attività svolte a favore della propria clientela per soddisfare interessi collegati all’attività bancaria quali assistenza alle imprese, mediazione dei rapporti di affari, erogazione di forme alternative di finanziamento (leasing e factoring). Se all’epoca dell’abrogata legge bancaria del 1936-38 la banche potevano svolgere solo l’ attività bancaria tipica, in tempi recenti si è assistito alla nascita del cosiddetto gruppo polifunzionale, composto da una serie di società tra loro collegate ognuna delle quali svolge una particolare attività finanziaria diversa da quella bancaria tipica. Con l’entrata in vigore del TUB si afferma il concetto di banca universale, capace di svolgere sia l’attività bancaria tipica si l’attività finanziaria di ogni tipo, sia le attività connesse e strumentali. Con l’entrata in vigore del D.lgs. 415/1996 le banche possono svolgere servizi di investimento senza limitazione.

2.4. LA RISERVA DI ATTIVITA’ BANCARIA E FINANZIARIA L’attività bancaria definita nell’ art.10 del TUB è riservata esclusivamente alla banche autorizzate. Le attività finanziarie diverse da quella bancaria possono essere svolte non solo dalle banche (art.10 TUB) ma anche dagli intermediari finanziari autorizzati (artt. 106 e segg. TUB). L’importanza di questa riserva di attività è comprovata dalla previsione di sanzioni penali per l’abusivo esercizio di attività bancaria (art.131 TUB) e per l’abusivo esercizio di attività finanziaria (art.132 TUB).

2.5. LA RACCOLTA DEL RISPARMIO TRA IL PUBBLICO L’art.11 TUB offre una nozione della raccolta del risparmio, precisando che essa consiste nell’acquisizione di fondi, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma con obbligo di rimborso da parte della banca. L’offerta di acquisizione di fondi dev’esser rivolta ad una pluralità di soggetti. Non costituisce quindi raccolta del risparmio la cosiddetta raccolta indiretta ovvero l’acquisizione di fondi destinati ad essere investiti per conto del cliente in strumenti finanziari emessi da terzi. La differenza fondamentale tra raccolta diretta ed indiretta consiste nel fatto che nella seconda la banca non si obbliga a rimborsare le somme acquisite ed investite. Da qui la distinzione tra capitale di credito, obbligo di rimborso alla pari che caratterizza la raccolta del risparmio, e capitale di rischio, restituzione del capitale incerta. Sono riservate alle banche: • la raccolta del risparmio tra il pubblico ad eccezione dei casi previsti dall’art.11 TUB • la raccolta di fondi a vista (rimborsali a semplice richiesta in qualsiasi momento entro 24 ore e senza preavviso) e ogni forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata. Le banche raccolgono risparmio tra il pubblico a vista oppure a breve , medio o lungo periodo. Quest ‘ultime con: • obbligazioni convertibili e non convertibili • titoli di deposito nominativi o al portatore • prestiti subordinati, irredimibili o rimborsabili previa autorizzazione della Banca D’Italia 2.6. LE ATTIVITA’ NON COSTITUENTI RACCOLTA DI RISPARMIO TRA IL PUBBLICO Non costituiscono raccolta del risparmio tra il pubblico e pertanto non rientrano nell’ambito dell’attività bancaria: • acquisizione di fondi connessa all’emissione di moneta elettronica • ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento

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acquisizione di fondi effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro (soci, dipendenti o gruppi di società) acquisizione di fondi mediante contratti di natura finanziaria conclusi a seguito di trattative personalizzate acquisizione di fondi connessa all’emissione di carte prepagate acquisizione di fondi effettuata presso soggetti sottoposti a vigilanza prudenziale.

2.7. LE ECCEZIONI ALLA RISERVA DI ATTIVITA’ DI RACCOLTA DEL RISPARMIO TRA IL PUBBLICO L’art.11 TUB prevede una serie di casi in cui operazioni di raccolta del risparmio tra il pubblico possono essere effettuate anche da soggetti diversi dalle banche. i casi in cui si consente eccezionalmente l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico riguardano: • stati comunitari, organismi internazionali ai quali aderiscono stati comunitari o enti pubblici territoriali • stati extra UE e soggetti esteri • società per la raccolta effettuata ai sensi del codice civile mediante l’emissione di obbligazioni, titoli di debito o altri strumenti finanziari • altre ipotesi di raccolta espressamente consentite dalla legge E’ demandata al CICR la determinazione dei criteri per l’individuazione degli strumenti finanziari la cui emissione costituisce raccolta del risparmio: obbligazioni, titoli di debito o altri strumenti finanziari che incorporanti il diritto al rimborso dei fondi erogati.

2.8. L’AUTORIZZAZIONE ALL’ATTIVITA’ BANCARIA Non può esercitarsi l’attività bancaria senza apposita autorizzazione. L’esercizio dell’attività bancaria in assenza di autorizzazione genera una responsabilità penale. Dubbio è se alla cosiddetta banca di fatto (ossia esercente di fatto attività bancaria senza autorizzazione) vadano applicate le disposizioni del TUB ed in particolare se essa debba essere assoggettata a liquidazione coatta amministrativa e non a fallimento. L’autorizzazione è condizione per poter avviare il procedimento per l’iscrizione al registro delle imprese. Spetta al Notaio rogante verificare l’esistenza di tutti i presupposti per l’iscrizione della società bancaria nel registro delle imprese ed allegare al momento del deposito dell’atto costitutivo e della richiesta di iscr...