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DIRITTO DELL’INDIA (Professor Francavilla)

Lezione 1 – 27/09/2018

Argoment: informazioni generali sul corso, grandi epoche del diritto indiano, diritto indù, dharma, sistema delle caste

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Orario: 12/12.05 – 13.30/35

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Slide: si trovano su Moodle. È richiesta una chiave di accesso: India.18 → Le slide vengono caricate ogni settimana

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Ulteriori document caricat: non sono obbligatori per l’esame

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Distnzione frequentant non frequentant : visto che il libro che ho scritto è un po’ vecchio e alcuni argomenti non sono ben sviluppati, come il tema ambientale, per i frequentanti sono richiesti tut gli argomenti che ho trattato a lezione, mentre per i non frequentanti sono richiesti tut gli altri argomenti più di carattere costituzionale che sono contenuti nei testi che ho indicato. Per i frequentanti bastano gli appunti e slide . Se non si frequenta sempre o non si prendono bene gli appunti, allora è consigliato il suo libro.

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Firme: NO

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Esame: orale, strutturato con tre domande. È possibile, se lo vogliamo, fare un preappello scritto con tre domande. Il voto del preappello si può rifiutare e ridare l’esame, che potrebbe andare anche peggio, perché l’esame scritto non viene integrato con l’orale ma viene annullato completamente.

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Calendario del corso: finisce il 7 dicembre

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Primo appello: 18 dicembre ( forse non ci sono più appelli a dicembre, quindi bisogna ancora verificare)

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Ricevimento: giovedì alle 14.30

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Introduzione alla materia: Gli studi sul diritto indiano non sono stati sinora così sviluppati come ci si potrebbe attendere considerando l'importanza culturale, geopolitica ed economica dell'India. Questo è dipeso da una serie di fattori, di cui probabilmente il principale è la scissione che si è verificata nella rappresentazione del diritto indiano tra una parte di diritto tradizionale, principalmente il modello indù e una parte di diritto moderno ispirato ai modelli common law. Quello che è successo è che si è considerato privo di originalità il diritto indiano nella sua parte moderna, il diritto territoriale, considerandolo una mera replica del diritto inglese, questo a seguito del periodo coloniale, mentre la parte di diritto tradizionale, quindi di diritto indù ha sicuramente una grande originalità però è anche un diritto il cui statuto nel mondo contemporaneo è molto

complicato perché, così come d’altronde il diritto islamico viene considerato un diritto arretrato, un retaggio della tradizione che soprattutto per il movimento dei dirit umani internazionali dovrebbe essere superato dalla modernità. Questa scissione quindi ha fatto sì che sia stato considerato il diritto indiano un diritto privo di originalità perché molto simile al diritto inglese oppure un diritto sì originale ma da superare nella sua componente tradizionale. Lo spirito che adotamo è quello di vedere il diritto indiano come un diritto che per le molte influenze culturali che lo hanno modellato e per la dimensione dei problemi che deve affrontare possa essere considerato, al contrario, uno dei dirit più complessi e significativi per la comprensione dell'evoluzione del diritto in generale, quindi un sistema giuridico moderno, uno dei grandi sistemi giuridici contemporanei, da conoscere nella sua autonomia rispetto ad altri sistemi giuridici, per vedere attraverso il diritto indiano anche alcuni problemi che possiamo definire globali come possono essere il rapporto tra dirit statali e dirit religiosi oppure la tutela dei dirit fondamentali o anche il rapporto tra uniformità e diversità del diritto e il rapporto tra diritto e sviluppo economico. L’evoluzione del diritto della proprietà intellettuale è in India particolarmente interessante per quel che riguarda il problema dell’accesso ai farmaci. Quindi considereremo un po’ tutte le parti del diritto indiano, ma cercheremo di collocare questi problemi, particolarmente importanti per il diritto indiano, in un quadro più ampio anche per vederli come esempio di problemi globali del diritto. Uno dei grandi capitoli di questo corso è il diritto costituzionale, poi c'è la questione delle fonti del diritto e il problema del rapporto con il common law, vedendo il rapporto tra legislazione, giurisprudenza e dottrina, i vari formanti, e come interagiscono all’interno del sistema giuridico indiano. Altro capitolo è il problema dell'eredità del common law nel diritto indipendente, quindi dopo il 1947, soprattutto attraverso il problema della lingua del diritto. La lingua del diritto in India è l'inglese, il che è un fatto noto ma dovrebbe anche perché la lingua ufficiale nell'unione indiana è la lingua indi. In realtà c'è anche una situazione di multilinguismo per cui ci sono lingue del nord e del sud, nella parte nordoccidentale prevale l' hindi, mentre al sud ci sono diverse lingue note, come il gruppo delle lingue dravidiche. Nella costituzione indiana era previsto un progressivo superamento della lingua inglese ma questo non è ancora accaduto. Questo ci aiuterà a capire il rapporto tra un determinato schema di concet e termini sviluppati nel diritto inglese ed il diritto privato indiano che nel periodo coloniale ha recepito, soprattutto per quel che riguarda i contrat, la proprietà e i torts, per intenderci la responsabilità civile, quel sistema concettuale, quel sistema di pensiero, quei termini, i giuristi indiani sono educati in inglese, i giudici scrivono le sentenze in inglese e soprattutto nella Corte suprema c'è proprio una norma costituzionale che prescrive l'uso dell'inglese. Questo crea una situazione di multilinguismo molto difficile da gestire, proprio perché l'inglese non è in realtà conosciuto da tut gli indiani ma ci aiuterà anche a vedere questo fenomeno di recezione di termini, di concet ed istituti dal diritto inglese al diritto indiano. Un altro grande capitolo sarà quello dell’evoluzione del diritto di famiglia, quindi del rapporto tra dirit religiosi e dirit statali. Questo è un problema molto importante per l'India contemporanea perché uno dei dati che immediatamente colpiscono per chi si avvicina al sistema giuridico indiano è l’esistenza di un diritto territoriale assieme a un sistema di dirit personali, per diritto territoriale intendiamo un diritto che si applica a tut i cittadini indiani, indipendentemente dalla loro appartenenza religiosa. È sicuramente diritto territoriale il diritto penale, il diritto processuale, il diritto privato dei contrat e della proprietà, ecc., non è detto che sia uniforme perché vi possono essere differenze fra Stato e Stato, l’Unione indiana in realtà è una federazione. Se però si parla di famiglia e successioni invece il quadro cambia profondamente, perché non esiste un unico diritto di famiglia per tut i cittadini indiani ma una pluralità di dirit di famiglia, anche molto diversi tra di

loro, che si applicano sulla base dell’appartenenza degli individui ad una determinata comunità. Esiste quindi un diritto indù , applicato ufficialmente dalle Corti Indiane quindi dai giudici statali indiani, un diritto musulmano indiano, così come esistono altri dirit personali diversi che vengono appunto applicati a seconda dell’appartenenza comunitaria, che normalmente è un’appartenenza religiosa, per cui può accadere che un cittadino indiano indù non possa sposarsi due volte perché nel diritto indù, in India, c’è un divieto di bigamia, mentre il suo vicino di casa musulmano può sposarsi due volte. Questo crea una situazione di tensione e anche un problema di rapporto tra questi dirit personali che sono cambiati dopo l’indipendenza, hanno cominciato a cambiare già nel periodo coloniale ma sono sostanzialmente in continuità con i dirit indigeni indiani, cioè quei dirit che erano vigenti già prima dell'arrivo degli inglesi e quindi del fenomeno della colonizzazione. Questo crea un forte problema di rapporto tra il diritto statale, fondato sulla Costituzione del ’49-50, in cui per esempio viene vietata la discriminazione sulla base della casta, viene vietata l’intoccabilità, in cui c’è un catalogo di dirit fondamentali molto ricco e almeno nella sua apparenza molto simile al catalogo dei dirit fondamentali sviluppato nel costituzionalismo occidentale, e questi dirit religiosi che invece si basano ancora molto su concezioni del diritto e su istituti che si sono formati indipendentemente dai modelli occidentali e in molti casi possono andare in conflitto con questi modelli occidentali. Vedremo poi alcuni istituti di diritto indù tradizionale, ad esempio il matrimonio di bambini, il problema del matrimonio intercasta, ecc., che sono un esempio di questa tensione che può verificarsi tra un diritto tradizionale “arretrato” e i principi della Costituzione Indiana. Per quanto il diritto indù statale, quindi il diritto indù che viene applicato nelle Corti indiane di oggi sia stato trasformato, in India è molto importante la persistenza di dirit non ufficiali, quindi di dirit che non possono essere applicati dai giudici indiani, ma ciononostante vengono seguiti, osservati, a livello comunitario. Quindi il matrimonio di bambini nel diritto indù statale di oggi è vietato, è punito penalmente e, almeno a partire dal 2006, è anche nullo o annullabile dal punto di vista privatistico. Ciononostante continuano ad esserci diversi matrimoni di bambini perché il ricorso all’autorità statale non è strettamente necessario, dobbiamo immaginare l’ampiezza dell’India, la varietà dei contesti sociali, la differenza fra zone rurali e zone urbanizzate, quindi molte di queste regole continuano ad essere seguite anche nell’India contemporanea e pongono allo stato un problema di come si affrontano queste questioni: matrimonio di bambini o anche violenza sulle donne connessa alla dote. Sono tut problemi sociali molto importanti e vedremo come vengono affrontati nel diritto indiano di oggi. Parleremo del dibatto sul codice civile uniforme che è previsto nella Costituzione Indiana (art. 44) e che non è stato ancora promulgato. Lo uniform civil code supererebbe questo sistema di dirit personali, nel senso che realizzerebbe un diritto uniforme in materia di famiglia e successioni per tut i cittadini indiani indipendentemente dalla loro appartenenza religiosa. Tramite questo tema percorreremo anche la questione generale del rapporto tra uniformità e diversità. L'ultimo grande capitolo di questo corso è il rapporto fra diritto e sviluppo economico. L’India è uno dei cosiddet paesi BRIC insieme a Cina e Russia, quindi uno dei paesi a più alta velocità di sviluppo, sono i paesi che si stanno sviluppando più rapidamente dal punto di vista economico. Questo nel complesso può essere giudicato un bene però in realtà pone alcuni problemi delicati, in particolare quello dell’inclusività di tale sviluppo, cioè questa nuova ricchezza in India come viene distribuita? È una ricchezza che effetvamente cambia le condizioni di vita della maggior parte degli indiani, la maggior parte dei quali vive sotto la soglia di povertà, oppure vi accede solo una certa elite? Questo è anche un grosso problema di politica del diritto, la domanda è un po' retorica perché effetvamente la ricchezza si concentra solo in alcune elite indiane mentre vaste fasce della popolazione indiana non riescono almeno per adesso ad accedere a questa ricchezza.

LEZIONE La tradizione giuridica indù, che è una delle componenti principali del diritto indiano e che persiste ancora oggi è considerato da molti il diritto ancora vigente più antico, sebbene abbia subito nel tempo molte trasformazioni. Quindi c’è una grandissima risalenza nel tempo. Per capire la stratificazione del diritto indiano si deve far riferimento alle grandi epoche: 1. Periodo vedico (1500- 800a.C.): il cui inizio viene convenzionalmente fissato nel 1500 a.C. convenzionalmente perchè per un periodo così antico non tut gli storici siano d’accordo. Qui si tratta di capire l’epoca a cui risale la scritture dei primi testi vedici. 2. Periodo classico (800 a.C. - 200 d.C.): a cavallo tra le due ere. 1. Periodo post classico (200- 1100 d.C.) Tutte queste distinzioni interne (vedico, classico e post classico), possiamo anche un po' ridimensionarle e parlare di un unico grande periodo di sviluppo dei dirit indigeni indù, ma anche buddhista per esempio. In questa epoca si forma quindi il sapere giuridico indù tradizionale, precoloniale. 3. Periodo mussulmano: Nel 1100 accade un fatto molto importante per la storia dell’India e anche per l’evoluzione del diritto indiano, che è la penetrazione del diritto islamico in India. Gli indù sono sempre stati la maggioranza della popolazione indiana, anche oggi sono circa l’80% ma c’è in India un’enorme comunità musulmana, che quindi ha anche un importante peso politico. Inizia prima ma si parla di questo periodo perché si hanno i grandi regni e imperi mussulmani quindi c’è una prof islamizzazione dell’India. Questa islamizzazione non vale non solo per il diritto ma anche per la cultura, musica, religione ecc. Vedremo che nessun periodo cancella quello precedente quindi il diritto indù viene a modificarsi, possiamo dire che c’è una stratificazione 4. Periodo coloniale (1600 - 1947): L’altro grande momento di passaggio è il 1600, l’inizio della colonizzazione, che è comunque una colonizzazione graduale, all’inizio non soltanto inglese ma anche francese e portoghese. Era, all’inizio, una penetrazione fatta in realtà da una compagnia commerciale, la East Indian Company, che aveva prerogative di governo. Soltanto tra la fine del 700 e l’inizio dell’800 si ha un aumento del potere diretto della Corona britannica sull’India con profonde trasformazioni nel campo del diritto. 5. India indipendente (1947 – oggi): Il periodo coloniale finisce nel 1947, anno dell’indipendenza dell’India. Nel 1949 viene approvata la Costituzione, si dice molto bella e la più lunga tra le costituzioni vigenti, che entra in vigore nel 1950, e così comincia la vicenda del diritto dell’India, intesa come Unione Indiana, Repubblica Indiana. Adesso nel subcontinente indiano non c’è soltanto l’India intesa come stato, ma anche il Pakistan, il Bangladesh e al sud lo Sri Lanka.

Nel diritto indiano precoloniale abbiamo un diritto indù o hindu e comunque culturalmente storicamente e culturalmente influenzato dal il diritto buddista e diritto islamico viene ad essere influenzato anche da regole giuridiche di common law. Con l’indipendenza, vicenda moto traumatica, ha avuto inizio una traiettoria differenze tra i paesi coinvolti dal punto di vista giuridico. La cosa importante è che ognuno di questi dirit, quello indu, quello islamico ecc, ha elaborato delle proprie teorie, delle proprie regole di diritto, e i singoli dirit storici quindi i dirit di un determinato regno e di un determinato periodo storico che sono cambiati molte volte sono sempre dati dalla combinazione di questi dirit. Semplificando, il diritto precoloniale trova le fonti principali nella relazione tra diritto consuetudinario ed elaborazione dottrinale e religiosa che prende il nome in inglese di “expert tradition” e un elaborazione colta che per il diritto indu si esprimeva in Sanscrito che dava ordine a queste consuetudini.

DIRITTO HINDU O INDU’ Lo strato giuridico più antico della tradizione indiana è quello del diritto indù. Dobbiamo tenere presente però che l’induismo, e quindi di conseguenza anche il diritto indù, è una realtà estremamente complessa. DIRITTO INDU→ è l’insieme di regole di comportamento delle istituzioni concezioni collegate ad esse, che sono state elaborate all’interno delle diverse trazioni che si considerano parte dell’induismo. Il termine induismo è un termine scivoloso, usatto dagli stessi induisti, ed è stato legitmato come categoria unitaria per definire la religione indù nel 700-800 dall’orientalistica occidentale ed è un grande contenitore ma la diversità è interna all’induismo ed è enorme. Proprio per questo quando diciamo che lo stato giuridico più antico della tradizione giuridica indiana è quello indù comunque dobbiamo tenere presente che non si trattava di un’entità compatta ma di una pluralità di comunità, di una pluralità di sistemi giuridici locali, che però condividevano tutta una serie di concet tra cui quello di dharma. È molto difficile definire l’induismo perché in realtà l'induismo non è soltanto una religione ma è più un’unità socio-culturale, quindi un fascio di religioni, di credenze, di pratiche che si riconoscono a vicenda più che un’entità compatta. Non bisogna poi dimenticare che sempre nel periodo antecedente all’arrivo dell’islam in India ha sviluppo in particolare anche il diritto buddhista, inteso come manifestazione giuridica del buddismo, come diritto delle comunità buddhiste, che anzi ha anche avuto momenti di grande importanza, ad esempio con il regno di Ashoka, uno dei pochi imperi che è riuscito quasi ad unificare la vasta area del sud continente indiano, era un imperatore buddista, quindi in quel periodo ci fu una fortissima diffusione del buddismo che aveva trovato in Ashoka un veicolo nel potere politico Quindi il pluralismo così tipico del diritto indiano non comincia quando arriva l’islam e poi quando arrivano gli inglesi ma è già un dato originario. Ciononostante il diritto indù rappresenta l’asse portante dell’evoluzione del diritto in India da tempi molto antichi sino al diritto di oggi perché il diritto indù è ancora un diritto vigente, proprio perché resiste in India questo sistema di dirit personali, quindi di dirit che sono applicati sulla base dell’appartenenza religiosa. Il diritto indù è il diritto degli Indù, sembra banale ma no perché accentua l’elemento personale. È un diritto a carattere prevalentemente personale, osservato dagli indù in quanto appartenenti a una determinata comunità religiosa e culturale e non in quanto residenti in un determinato territorio o sogget ad una determinata entità politica.

Cosa definisce l’induismo? Il termine ha una forte connotazione territoriale perché si applicava alle comunità attorno al fiume Indios. Gli studiosi identificano 3 criteri di appartenenza: 1. Riconoscimento dell’autorità del testi sacri del Veda 2. Accettazione della legge del karma e quindi a credenza del ciclo della rinascita 3. Adesione al sistema delle caste Questi elementi devono essere analizzati con cautela perché ci sono comunità che pur essendo hindu non rispettano fedelmente a uno di questi tre elementi, come ad esempio non rispettano fedelmente il sistema delle caste oppure pur rispettando l’autorità del Veda hanno poi tutto un loro sistema all’interno che si basa su altri testi sacri. Si dice quindi, in modo molto incisivo, che alcune comunità sono più simili a quelle buddiste. Se prendiamo il modello giuridico hindu può essere descritto attraverso 4 concet chiave: a) Dharma: Guarda slide Apadarma: il dovere dei casi estremi. Es: il caso della carne bovina. In caso di carestia va bene mangiare la mucca a) Dharmamula b) Rajadharma → dharma del re c) Vyavahara →soluzione delle controversie Dharma→ Il concetto fondamentale che è stato adottato dagli indù per la rielaborazione del diritto è il concetto di dharma, termine sanscrito ed è un concetto panindiano, perché è anche il concetto centrale nel buddhismo e nel giainismo. È un concetto difficile da definire, perché ha ricevuto diverse elaborazioni filosofiche all’interno della tradizione indù e delle altre tradizioni ma soprattutto per un occidentale all’inizio è un po’ difficile da comprendere perché trascende dalle distinzioni che a noi sembrano essenziali, mentre si basa su credenze che per gli indù sono molto importanti, ad esempio la credenza nel karma, mentre per noi non significano nulla nel nostro contesto culturale. Non si può identificare con la parola diritto, law. Il primo dato da tener presente sul concetto di dharma è che possiamo tradurlo in una varietà di modi, possiamo tradurlo come diritto, possiamo anche tradurlo come giustizia, anzi in molti contesti il significato più credibile è giustizia, o anche come dovere. Il significato più preciso, più fedele, è quello di dovere, “il dharma è ciò che deve essere fatto ”, ma ha anche una connotazione filosofica, infat il dhar...