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(13/09)

Droit de la concurrence de l’UE

Chapitre 1 : les fondamentaux du droit de la concurrence de l’UE INTRO : « Fausser la libre concurrence » dès traité de Rome, 1957 : expression qui fait l’objet de malentendus car associée à l’ultra-libéralisme ou à un projet de dérégulation et de concurrence MAIS il s‘agit de préserver la liberté des moins puissants => « libre concurrence » = droit. Finalité du cours : préserver la liberté pour mieux servir l’éco de marché DONC le bien-être. MAIS difficile car branche de l’éco qui est dédiée au droit de la concurrence. Sujet de la concurrence : entreprises PUIS need s’intéresser à savoir à qui s’applique ce droit >> beaucoup d’institutions européennes et nationales. Section 1 : histoire I.

Avant Révolution

 Antiquité Dès l’Antiquité : perception de l’utilité des monopoles et des coalitions et conspirations : Aristote dénonce les effets pervers d’un protocole sur l’île de Cirracus (?) >> hausse de prix car monopole w/ forme d’extorsion. Antiquité romaine : prise de conscience de ce que les monopoles/coalitions font aux marchandises => famines.  Régulation lourde qui part du lieu de production w/ focalisation du commerce du pain >> contrôles, soucis d’équité pour les organisations. MAIS dur : loi de César a institué une forme de service public qui était là pour pallier les carences de la régulation. Need comprendre qu’une possibilité a été perçue dès l’Antiquité w/ monopole (aujourd'hui ententes).  Ancien Droit Dans la législation de Charlemagne, Louis XIV… on trouve ce souci de régulation de lutte c/ monopoles/ coalitions => règlementation lourde. Puis Domat (jurisconsulte XVIIe) : les lois civiles dans leur ordre naturel => il a su mettre de l’ordre dans un « bordel » d’usages/droit savant. PUIS il a publié le droit public, 1798 => mettre de l’ordre dans les règles et il dégage 2 devoirs généraux sur les commerçants : - S’abstenir de toute coalition c/ intérêt public - S’abstenir de tout monopole = principes de prohibition. Jusqu’au XVIIIe, naissance du libéralisme w/ pensées éco désigné comme les physiocrates = partisans en quête de mécanismes naturels et dénoncent les effets pervers des règles (règlementation lourde…) Adam Smith : laisser faire les hommes, laisser passer les marchandises >> le « laissez faire ».  Règlementation lourde est la cause des famines, raréfaction des marchandises DONC need libérer le commerce.

II.

Après Révolution jusqu’en 1930

A. En Europe Avant 1930, dans le Code pénal, il y a l’interdiction des coalitions MAIS la pensée de Domat a été oubliée (pas d’équivalent d’un Portalis pour le Code pénal), l’interdiction des monopoles a disparu. PUIS renversement éco w/ révolution industrielle >> production facilité w/ crises de surproduction qui amènent les entrepreneurs à s’entendre pour maintenir les prix, se répartir les marchés géographiques. Ex : en Allemagne, phénomène accentué : arrêt de la Cour suprême du Reich >> donne une pleine validité aux ententes au nom du principe de l’autonomie de la volonté. MAIS les mouvements socialistes constatent un surenchérissement qui entraine un appauvrissement de masse >> en 1918, quand l’Empire Allemand s’effondre, la République d’Allemagne créé un Kartel (?) pour un contrôle administratif. En France, un droit, une surveillance est créée sur la même inspiration que les allemands à la place du Code pénal. PUIS nazi. B. Aux EU L’Acte de 1890, Sherman Anti-Truc Act adopté par souci d’une réaction à un effondrement de la Middle Class du fait de pratiques appelées les « barrons voleurs » car concentration de pouvoir par des pools (forme de contrat où l’entrepreneur renonce à sa légalité commerciale au profit d’autres entreprises). Samuel Done instrumentalise de l’institution du Trust (vieille institution e la Common Law) >> Trust transformé en société.  Formes de concentration de la puissance éco au détriment des autres industriels. Dans cet acte, 2 sections : - Prohibitions des restrictions de concurrence sous forme de contrats, combinaisons ou de conspirations. - Prohibition des monopolisations  Ça parait être une vraie avancée MAIS texte mal reçu par les juristes et par les économistes >> texte appliqué selon la règle de raison (de manière raisonnable). PUIS en 1911, il y a les 2 premiers démantèlements : - American Tobacco - Pieuvre (?) MAIS il n’y a pas beaucoup de résultat dans la mise en œuvre de ce texte. DONC le Cerycel Act, 1914 : sous le président Wilson, renforcement des prohibitions (prix, exclusivités) dès lors qu’elles portent atteinte à la liberté. PUIS ça introduit le contrôle des concentrations.  Prise de conscience de la nécessité de ne pas s’en tenir aux actions privées des victimes avec une implication des actions publiques (FDC et du Département de la Justice).  Ça débouche sur une période de mise en œuvre active = trust busting.

MAIS ça s’est vite calmé car : - Raison propre aux économistes qui sont hostiles au Trust et qui ont tout fait pour dire que c’était une hérésie - Crise de 1929 qui a été un traumatisme : Roosevelt a adopté un texte destiné à mettre entre () le droit Anti Trust >> après quelques années, le constat ‘une cartellisation à outrance d’une éco américaine a été fait => Roosevelt a fait amende honorable et a mis fin au Recovery Act. III.

Après 1930

A. En Europe Allemagne nazie + création d’une école de pensée dans la clandestinité Freiburg de Ordolibéralisme w/ Euckem & Böhn : ils dénoncent la pensée libérale classique du XIXe car responsable de la crise de 1929 >> c’est un encadrement du libéralisme.  Les ordolibérateurs disent que la concurrence n’est pas un mécanisme naturel MAIS c’est un mécanisme construit/protégé par le droit >> vocation du droit de la concurrence. Ils ajoutent que ce méca est une colonne vertébrale pour la vie économie. PUIS il y a des articulations à cette colonne >> régulations sectorielles qui se dégagent de cette colonne. DONC prohibition des cartels, des abus de position dominante et des ententes. PUIS idée que la concurrence est là pour protéger la petite et moyenne entreprise face aux grandes puissances >> les ordolibéraux dans la clandestinité associent une forme de démocratie éco à une forme de démocratie politique.  Quand le pouvoir nazi s’effondre en 1945, les alliés s’appuient sur ces ordolibéraux pour redonner un encadrement politique, éco et administratif à l’Allemagne. Ils vont porter une grande loi de la concu qui est vite contrée par le patronat allemand. PUIS en 1957, GWD (grande loi de la concu allemande) alors qu’avant, que des compromis dont lâcher le contrôle des concentrations. Ça se croise avec le traité de Rome >> grand chapitre sur la politique de concurrence. ATTENTION : pas de contrôle des concurrences. Le traité de Rome a été l’objet d’une application sérieuse car la Direction générale de la concurrence au sein de la Commission (DGComp) a été portée par des allemands.  Les français ont été portés par la culture de concurrence européenne qui a pour objet un ordolibéralisme. B. Aux EU Il y a une évolution dans la pensée éco : libéralisme classique est remis en cause car il était totalisé sur une concu pure et parfaite où devait naitre une régulation des prix. MAIS 2 économistes qui remettent en cause la concu pure et parfaite car elle n’existe pas dans la réalité car pas de conditions requises pour ça : - Atomicité : plusieurs opérateurs éco assez équivalents >> pour avoir un marché dynamique, need beaucoup d’opérateurs de force équivalente. - Transparence (ou homogénéité) : est-ce que le consommateur est capable d’arbitrer entre les produits semblables pour les empêcher de comparer ? - Libre-entrée : need accès au marché qui soit ouvert MAIS les producteurs vont tout faire pour barrer le marché aux concurrents.

- Libre-sortie : il ne faut pas perdre de l’argent quand on veut sortir. DONC need assumer la concu imparfaite et essayer de la corriger >> il faut une concu qui fait fonctionner l’économie de marché. Fin 40s, naissance de IO par Bain (Industrial Organization) & naissance de l’école structuraliste : car l’apport de IO >> need connaitre chaque part de marché et on examine l’existence de barrières à l’entrée pour les corriger => idée : la structure des marchés a un impact sur le comportement des entreprises et partant sur le développement éco (SCP : Structure Comportement Performance du développement éco) = celui qui profite de la structure détient un pouvoir de marché DONC il est un faiseur de prix. Apogée de cette école dans les 50s, 60s, 70s avec une Cour Suprême des EU très favorable w/ juge Wammel président de la CS qui profite de cette école dont l’arrêt Popco. Refus du droit anti-Trust qui arrive à l’école de Chicago : retour en arrière au libéralisme classique >> néolibéralisme + courant des libertariens : The anti-Trust paradox, 1958 Bork : le droit anti-T est paradoxal car il détruit le développement éco DONC need liberté du commerce car la norme juridique est source d’inefficience => la norme juridique dessert le développement éco. PUIS deux économistes qui exercent un ascendant considérable : - Stikler : développe la théorie éco de la règlementation et promeut la dérèglementation >> développe la théorie de la capture = la classe politique est achetée par le pouvoir éco DONC faute de connaissance, cette classe fait naitre une norme juridique qui n’est pas bonne. - Schumpeter : déclare que le monopole en tant que tel n’est pas dangereux car il est détruit à terme par l’innovation destructrice. DONC l’école de Chicago dit que pourquoi règlementer alors que les monopoles se défont ? PUIS apparait l’exigence de rapporter la preuve d’une atteinte d’un bien-être pour appliquer le droit anti-T. MAIS beaucoup d’ambiguïté dans l’école de Chicago dans l’expression du bien-être du conso. (14/09) École post Chicago : critique de l’école de Chicago sur le plan scientifique >> une déformation de la notion de consommateurs du bien-être qui est + favorable au producteurs, auteurs des comportements déviants => nouvelle économique w/ renouveau dans les 70s par Tirole qui a utilisé la théorie des jeux pour étudier la stratégie des entreprises selon les structures de marché >> étude des asymétries de l’info dans un contexte de stratégie sur les marchés. PUIS Tirole est ouvert aux sciences sociales et dures >> s’est intéressé à la psychologie w/ grandes lignes de l’éco comportementale. >> rencontres entre maths et statistiques w/ début de l’informatique DONC à partir de 70s, il est possible de collecter le big DATA  Complexification de l’éco industrielle. L’économie du bien commun, 2016 : ouvrage qui montre la démarche scientifique de Tirole et de ses propositions. Enjeu : Tirole est lié à l’école d’économie de Toulouse >> a quitté le MIT et a accepté de faire un défi d’être dans l’université et de créer cette école qui est le far de la nouvelle éco industrielle. Cette installation est importante pour les européens >> elle a formé beaucoup d’économistes, experts qui ont nourri la direction générale de la concu.

Ex : secteur numérique : proposition de régulation de ce secteur >> post Chicago est resté enfermé dans le doute de la viabilité du droit anti-T. DONC les européens ont décidé de mettre à plat le droit de la concu dans l’UE = modernisation de la politique européenne de concu >> on demande à ce que la nouvelle éco industrielle (école de Toulouse) soit mieux exploitée par ses services à partir des 2000s.  Ça permet d’interpeler la doctrine et les autorités américaines en les mettant devant leurs propres « duplicité ». Le résultat : aux EU, du fait de l’influence de l’école de Chicago, il y a une obsession : erreur du faux positif >> comportement déficient sur le plan économique. Le fait d’appliquer le droit de la concu va fausser le droit économique. DONC need prouver par les effets cette docilité.  Il y a une sous-mise en œuvre du droit anti-T et les effets sont constatés depuis 2000 = hyper concentration des marchés américains. Le niveau de vie de la middle class s’est dégradé = constat : étude scientifique de plusieurs marchés aux EU sont fait >> hyper concentration est constatée => the Great riversal : comment l’américain a renoncé au marché libre ? DONC les marchés sont sous le pouvoir de certains grands groupes et il y a une confiscation de bien-être. La doctrine américaine est très divisée dans le droit anti-T : École de Chicago : a encore une forte emprise Ceux qui dénoncent : en 2017, étudiante publie un article The Amazon’s paradox >> clin d’œil à Bork : elle déclare que c’est un paradoxe d’avoir laissé Amazon être un titan en prétendant d’appliquer le droit anti-T de manière très scientifique => New York Times l’a publié et il y a un vrai débat lancé sur cette concentration des marchés et sur le fait que le bien-être était oublié. Le parti démocrate s’est servi des ouvrages de Khan et de ceux de Wu : Joe Biden a nommé Khan président de la FCC (Fédération de la Communication). Affaire Microsoft, Commission c/ Microsoft, 2004 : arrêt Tribunal de Lyon dans l’affaire Microsoft >> condamnation de Google en 2017, puis en 2018 et 2019… PUIS l’affaire de l’autorité allemande qui a condamné Facebook et qui a lié un abus de position dominante au nom du non-respect de la vie privée, 2017.  Série d’application du droit de la concurrence sur les géants alors que les EU sont encore à l’application du droit anti-T à ses titans. Section 2 : notion du pouvoir de marché I.

Définition

Hostilité à cette notion dans le droit de marché, le pouvoir de marché est nocif. 

Pouvoir de marché : la capacité de s’extraire de toute concurrence sans subir de pertes mais en faisant des profits >> le fait d’avoir un comportement aberrant dans une éco de marché car l’opérateur éco pratique des prix > à celui de ses concurrent w/ produits de moins bonne qualité ou gèle le marché => il devrait être sanctionné par le conso qui devrait se déporter sur d’autres produits MAIS il a détenteur d’un pouvoir de marché DONC le conso continue à lui acheter ses produits => le détenteur d’un pouvoir de marché est un faiseur de prix.

Le prototype du pouvoir de marché est le monopole : le détenteur opère un transfert de richesses à son profit = gain du monopole >> en droit musulman, on parle de vol dans ce cas-là. Il y a la hausse du surplus du producteur (ce qu’on gagne à être un opérateur dans une éco de marché). MAIS il y a aussi la perte sèche = résulte de la dissuasion de consommer, le conso ne peut plus se permettre d’acheter à ce prix ou de ne plus acheter un bien de cette piètre qualité >> il renonce à acheter.  La nocivité s’apprécie en gain du monopole mais aussi en perte sèche >> il y a une mauvaise répartition des richesses mais il y a aussi incitation du producteur à moins produire, à organiser la raréfaction ET l’incitation du producteur à geler l’innovation = inefficience dynamique.

PUIS en + du prototype, il faut se méfier des oligopoles (2, 3 opérateurs de force équivalentes qui restent inertes en termes de concurrence) mais aussi des cartels (ententes secrètes qui organisent des tricheries au principe de l’éco de marché).

II. 

Comment cerner le pouvoir de marché ? Marché pertinent : on recherche un périmètre sur lequel on pourra rechercher l’existence de pressions concurrentielles.

Comment déterminer le marché pertinent ? Critère de la substituabilité. Produit A Produit B Si le B n’est pas substituable à A >> ils constituent chacun un marché pertinent. MAIS si B est substituable à A >> il faut les réunir tous les 2 dans un marché pertinent. Test du monopoleur hypothétique : ce que ferait le conso s’il y avait une augmentation modeste, constante du prix : - Il continue à acheter A ? A est un donc un marché pertinent - Il va se détourner de A et acheter B ? A et B sont ensemble un marché pertinent Croisement de 2 axes : - Substituabilité (S) du produit des services - Substituabilité du POV géographique  Produit des services S du côté de l’offre => ça mène à regarder ce que ferait l’acheteur et son usage du produit >> grands arrêts : affaire United Branch dans la vente de bananes >> met en avant le fait que la banane est un fruit extra car le seul fruit disponible toute l’année à un prix assez fixe => la vitamine Code n’est pas substituable à la vitamine B. Arrêt Hausmann Laroche II, 2018 : ça permet de revoir l’autorisation de la mise sur le marché pharmaceutique. Q° : est que certains produits sont S ? La CJ relève dans le droit du médicament qu’il y avait une liberté de prescription qui appartenait au médecin => S possible du coup.

Arrêt Généris, 2020 : il faut apprécier les brevets >> quand un fabriquant fait brevet expiré, il doit admettre que des fabricants médicament génériques fabriquent le médoc MAIS souvent, le fabricant a un brevet sur la méthode de production. Q° : quand il y a une action en contrefaçon fondée sur le brevet de production, est-ce que du fait de cette action… ? Il faut examiner le contexte juridique de ces brevets de prod >> on constate que dans les usages les actions en contrefaçon sont systématiques DONC on ne peut pas considérer que l’action en contrefaçon qui concerne un brevet de production empêche de retenir une S possible entre le médicament initial et générique => need intégrer le médicament générique. La détermination du marché pertinent est un préalable et un enjeu dans le contentieux. Ex : si Facebook et Tiktok sont substituables ? Qui est concurrent de l’autre et comment les pressions concurrentielles se font ? = méthodologie concurrentielle.  Contexte juridique qui est pris en compte pour déterminer le marché pertinent. S du côté de la demande : le producteur est en situation de pouvoir se décanter sur un autre produit face à une pression. Si oui, A et B sont S et si non, A est le seul marché pertinent.  POV géograpgique S sur le plan géographique : need étudier les déplacements Si le conso se déplace et subit une hausse constante des prix pour acheter A, est-ce qu’il va acheter B? Ex : production de ciment gris, on se limite à une zone de 200km car le ciment est très lourd et le prix du transport dissuade d’acheter à grande distance le ciment gris >> marché géo délimité dans ce rayon. Affaire Microsoft : prise en compte le fait que le logiciel d’exploitation d’un ordi perso « Windows » avait une part de marché mondiale de 98% quand l’affaire a commencé à être étudiée en 1998. Need comprendre la problématique des interactions entre les marchés : déterminer plusieurs marchés qui interagissent. - De manière classique, on voit des pratiques anti concu où l’opérateur sur un marché en amont va essayer w/ leviers d’accaparer le marché en aval >> Microsoft l’a fait. - De manière moderne, étude de l’interaction dans les marchés bifaces (= permet de comprendre une dynamique commune à 2 marchés) >> ils ont des espaces publicitaires qui seront toujours + élevés dès lors qu’il y a + de lecteurs. Tirole a étudié les marchés bancaires bifaces et de cartes bancaires >> en tant qu’utilisateur, il y a l’acquisition par le commerçant d’un système de paiement qui DONC le conso est incité de payer cher. Arrêt Groupement carte bancaire, 2014 : reproche au trib de ne pas avoir tiré toutes les conséquences du marché biface. Aujourd'hui, on s’intéresse aux marchés multifaces w/ plateformes numériques : comportements sur plusieurs marchés qui s’entrechoquent ou se nourrissent.  IMPORTANT À RETENIR : comment caractérise-t-on la nocivité ? par un scénario de nocivité appelé théorie du préjudice = caractérisation d’une nocivité sur un marché donné. CJ, 2020 : annule pour plusieurs erreurs de droit l’arrêt du trib en disant qu’il a mal caractérisé les théories du préjudice >> il a mal caractérisé les rôles de préjudices sur plusieurs marchés.

Cette expression = élaboration d’un scénario de nocivité >> expliquer qu’au regard de la structure de marché, il est rare de projeter que le comportement sera celui-ci ou celui-là. Comment ce marché évolue-t-il ? Cette photographie des parts de marché = indice. MAIS Barrière structurelle : - Economies d’échelle - Effets de réputation - Avantages - Effets de réseau - Barrières à la sortie : opérateur risque de perdre de l’argent s’il décide de ne pas sortir du mar...