Droit des affaires au Maroc PDF

Preview

Summary

1 Cours de Droit des affaires I A l’HECI (Oujda) Par Mr CHAKIB Abdelhafid Il n'existe pas de loi ni de code dit des affaires, et si on parle du droit des affaires ce n'est pas pour désigner une masse légale ainsi nommée par le législateur. Il s'agit plutôt d'une spécialité pour les j...

Description

1

Cours de Droit des affaires I A l’HECI (Oujda) Par Mr CHAKIB Abdelhafid Il n'existe pas de loi ni de code dit des affaires, et si on parle du droit des affaires ce n'est pas pour désigner une masse légale ainsi nommée par le législateur. Il s'agit plutôt d'une spécialité pour les juristes aussi biens chercheurs que praticiens. Sans être un code à part, le droit des affaires est l’ensemble des règles relatives aux affaires commerciales par opposition au droit d'entreprise qui lui aussi est l'ensemble des règles relatives aux entreprises. On peut d'ailleurs faire la comparaison entre ces deux ensembles de règles à partir de la distinction entre les notions d'homme d'affaires et de chef d'entreprise. Le chef d'entreprise est celui qui exploite une activité commerciale en qualité de patron, alors que l'homme d'affaires le fait sans cette qualité. L'homme d'affaires exploite l'activité commerciale sans faire de l'entreprise, sachant que celle-ci est l’organisation d’un capital affecté par le commerçant avec son effort de gestion et le travail d'un effectif dépassant le nombre de dix salariés ; le tout étant agencé et exploité dans un but lucratif. A la différence du chef d'entreprise, l'homme d'affaires n'a pas besoin d'utiliser les trois éléments précités pour gagner ses bénéfices. Il se contente de conclure des contrats isolés les uns des autres et les exécute sans recourir au service de salariés. L'homme d'affaires ne fait pas de l'industrie, du transport, de la banque, du bâtiment, des travaux publics, de l'assurance, du spectacle public ou de l'imprimerie. Il peut s'adonner par contre aux opérations de négoce, de médiation, et à toute activité d'entremise. 1-

Qu’est-ce que le droit des affaires ? Objet d’étude

L’étude du droit des affaires porte principalement sur les contrats commerciaux qui sont le moyen juridique de réalisation des affaires. Il n'empêche que pour initier les étudiants, un aperçu sur les notions fondamentales de droit commercial s'impose en préliminaire. Avant le régime des contrats commerciaux, il faut en effet, aborder les notions d'acte de commerce, de commerçant, d’instruments commerciaux et des procédures commerciales. Le terrain sera ainsi préparé aux étudiants pour connaitre, dans trois cours successifs, le régime des affaires qui sont des contrats commerciaux. Le programme du premier cours de droit des affaires doit porter sur les contrats de crédit, d’assurance, de transport, d’entremise, et de fourniture de biens. Au programme d’étude du droit des affaires II, l’étude a pour objet les contrats de fourniture de services qui sont le mandat, la commission, l’entreprise, la représentation commerciale et le travail. Enfin, le cours du droit des affaires III a pour objet les contrats sur les valeurs mobilières en bourse avec les contrats de création de groupe de sociétés. À ce titre, l’étude doit porter en particulier sur l’OPA et l’OPV d’actions et d’obligations, la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières par les OPCVM, la cession de paquet de contrôle de société, la participation réciproque, la fusion et la fusion-scission de sociétés. 2-

Qu’est ce qui fait l’objet d’étude en matière de droit des affaires ? Première Partie : Notions fondamentales De droit commercial

2

Comme toute autre branche juridique, le droit commercial est avant tout une partie du droit objectif de tout pays. Pour le cas du Maroc, le droit commercial est l'ensemble de règles qui tracent le model de conduite sociale auquel doivent se conformer à titre obligatoire, les commerçants, et de façon générale les auteurs d'actes commerciaux. Chaque règle de cette branche du droit est un dispositif normatif en matière commerciale. Les commerçants et auteurs d'actes commerciaux qui ne s'y conforment pas se retrouvent en situation anormale par rapport à la loi, et encourent des sanctions à cause de cela. Il importe plus cependant de définir la matière commerciale en tant qu'objet du droit en question. 3-

Qu’est-ce que le droit commercial ? Objet du droit commercial

Certainement qu'il s'agit d'une matière économique ; celle-ci étant l'utilisation intelligente et non pas instinctive, par l'être humain, collectivement et individuellement, des ressources disponibles pour satisfaire les besoins actuels et prévisibles de façon à résoudre ensemble les problèmes de rareté et d'injustice. Le commerce n'est pas seulement l'activité économique du secteur tertiaire comme laissent entendre l'enseignement économiste. C'est plutôt l'une des trois formes possibles de l'activité économique qui sont le service, travail et le commerce. Dans sa forme de service l'activité économique consiste à utiliser les ressources disponibles comme précité mais de façon désintéressée. C’est le cas du service familial, comme des services caritatifs et publics. La convoitise du revenu donne cependant à l’activité économique un but intéressé dans sa forme de travail. Avec cette forme, l’agent économique utilise les ressources disponibles comme précité non par amour, par charité ou par obligation publique, mais pour être rétribué de son effort physique ou intellectuel ou des deux à la fois. Dans sa forme commerciale l'activité économique consiste à utiliser les ressources disponibles comme précité, de façon désintéressée non pour obtenir la rétribution d’un effort physique ou intellectuel déployé, mais pour bénéficier du capital investi. Cette forme d’activité ne se limite certainement pas au secteur tertiaire. Elle s’étend au secteur primaire et secondaire avec le secteur quaternaire. Dans tous les secteurs économiques, l’activité commerciale est exploitable sous l’une de ses deux formes connues qui sont l’entreprise commerciale et les affaires. Une certaine confusion des statuts professionnels doit être signalée au niveau du secteur primaire à propos des exploitations ayant la forme d’entreprise. Faut-il rappeler que l’entreprise peut elle-même avoir deux formes l’une dite sociale et l’autre individuelle. Toute entreprise du secteur primaire est légalement reconnue commerciale quand elle revêt la forme sociale. Les chefs d’entreprises individuelles de ce secteur sont par contre dits agriculteurs, ce qui s’applique aussi à leurs activités les excluant ainsi du domaine de droit commercial selon certains. Par obligation à une répartition aristocratique, désormais dépassée, des métiers, des rôles et des activités, certains auteurs continuent de penser que les activités agricoles et artisanales avec les professions libérales et les entreprises publiques doivent être exclues du domaine de droit commercial. 4-

Qu’est-ce que le commerce ? Sources du droit commercial.

Les sources du droit commercial sont celles-là même de toutes les règles du droit c’est-à-dire la loi, le règlement, la coutume, la doctrine, la jurisprudence et la pratique. La principale loi faisant source du droit commercial est le code de commerce de 1996. Est également une source du droit commercial le DOC de même que le code de la famille.

3

Les règles du DOC s’appliquent en matière commerciale au niveau du régime juridique des contrats, et les règles du code de la famille intéressent la capacité juridique des auteurs d’actes commerciaux. Le règlement qui émane du gouvernement dans la forme de décrets et d’arrêtés ministériels est une source importante en matière commerciale. La coutume l’est également. Mais ce sont les pratiques dites aussi usages commerciaux qui font la source la plus importante du droit commercial que ce soit au niveau local à l’intérieur du pays ou au niveau international. D’ailleurs, la chambre de commerce international est très active dans ce domaine. Elle codifie un très grand nombre d’usages internationaux. En plus des usages internationaux on constate en matière de commerce international ce qu’on appelle des INCOTERMS. Ce sont des règles d’usage internationaux relatives aux contrats commerciaux comme par exemple c’est le cas d’EXWORKS, et aux droits et obligations des acheteurs et des vendeurs internationaux de façon générale. On peut aussi prendre comme exemple d’INCOTERMS le régime du F.O.B qui veut dire Free On Board. C’est un régime du contrat de vente internationale qui rend le vendeur responsable de la chose vendue jusqu’à bord du bateau. Ce n’est que lorsque la chose vendue est placée à bord du bateau que l’acheteur en devient responsable. 5-

Traitez de la pratique en tant que source du droit commercial ? La justice commerciale

Malgré l’existence des tribunaux de commerce, qui sont des instances judiciaires de droit commun spécialisées, c’est plutôt par voie d’arbitrage, en particulier en matière de commerce international, que les commerçants se fournissent en service de justice. De façon général, l’arbitrage est le moyen de mettre fin au litige loin du tribunal. Il se produit à l’initiative des parties qui acceptent la sentence d’un arbitre institutionnel ou ad hoc qu’ils choisissent et dont ils s’engagent à exécuter la décision. L’arbitrage institutionnel est l’œuvre de juge de tribunaux sollicités pour agir en qualité d’amiable compositeur selon l’équité. Le président du tribunal de commerce et les autres juges de ce même tribunal peuvent effectivement être saisis par les parties en tant qu’arbitres et non pas des magistrats. Dans ce cas, le juge peut intervenir pour trancher le conflit selon l’équité sans pour autant être obligé de se conformer à la loi. Il n’a pas besoin de se conformer à la loi car sa décision n’obéit pas au contrôle d’une autre juridiction. La sentence arbitrale institutionnelle est rendue en dernier ressort et possède l’autorité de la chose jugée. Le juge qui rend la sentence arbitrale institutionnelle ordonne son exécution après la remise d’une copie du jugement à chacune des parties et en conserve également une copie en minute. A l’inverse de l’arbitre institutionnel, l’arbitre ad hoc est celui que les parties choisissent à l’extérieur du tribunal. Il peut être un commerçant ou non. Dans tous les cas, la sentence arbitrale rendue par un arbitre ad hoc peut être l’objet de recours en justice devant le tribunal. L’arbitrage se fait en exécution d’un compromis ou d’une clause compromissoire. Dans le cas du compromis, les parties décident de recourir à l’arbitrage après la naissance du litige. Elles conviennent de commun accord de soumettre leur différend à un arbitre déterminé. La clause compromissoire est par contre une clause préventive du contrat. Elle envisage le cas de naissance du litige avant qu’il ne se produise en précisant que le différend sera exposé au jugement d’un arbitre institutionnel ou ad hoc selon le cas. 6-

Traitez de l’arbitrage commercial ? Le commerçant.

4

Le commerce est celui qui au regard de la loi se soumet au statut légal de la profession commerciale. L’accès à cette profession a lieu suivant la loi par l’exercice habituel ou professionnel d’une activité reconnue commerciale. Il soumet son auteur à des obligations professionnelles d’ordre administratif, financier, fiscal, et comptable. I-

Voies d’accès au statut professionnel.

L’article 6 du code de commerce définit le voies d’accès à la profession commerciale en disant que : « Sous réserve des dispositions du chapitre II du titre IV ci-après, relatif à la publicité au registre du commerce, la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes : 1)- l’achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer ; 2)- la location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location ; 3)- l’achat d’immeubles en vue de les revendre en l’état ou après transformation ; 4)- la recherche et l’exploitation des mines et carrières ; 5)- l’activité industrielle ou artisanale ; 6)- le transport ; 7)- la banque, le crédit et les transactions financières ; 8)- les opérations d’assurances à primes fixes ; 9)-le courtage, la commission et toutes autres opérations d’entremise ; 10)- l’exploitation d’entrepôts et magasins généraux ; 11)- l’imprimerie et l’édition quels qu’en soient la forme et le support ; 12)- le bâtiment et les travaux publics ; 13)- les bureaux et agences d’affaires, de voyages, d’information et de publicité ; 14)- la fourniture de produits et services ; 15)- l’organisation de spectacles publics ; 16)- la vente aux enchères publiques ; 17)- la distribution d’eau, d’électricité et de gaz ; 18)- les postes et télécommunications ». Concernant Les activités du commerce maritime et aérien L’article 7 du code de commerce dispose que sont commerciales : 1– Toutes opérations portant sur les navires et les aéronefs et leurs accessoires ; 2– Toutes opérations se rattachant à l’exploitation des navires et aéronefs et au commerce maritime et aérien. A la différence de l’article 6 précité, cet article ne donne pas d’exemple précis d’activité commerciale maritime ou aérienne, et se contente de les évoquer en termes généraux. A ce niveau, il est utile d’utiliser les exemples donnés par l’article 3 de l’ancien code pour les actes de commerce maritimes et d’en rapprocher par analogie des activités aérienne similaires. IL s’agit de : La construction des navires et aéronef et la fabrication de leurs accessoires ; L’achat, la vente, la revente des navires et aéronefs et leurs accessoires ; L’affrètement des navires et des aéronefs ; Le nolisement ; L’assurance maritime et aérienne ; L’expédition maritime et aérienne. Par ailleurs, l’article 8 du même code dispose que la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel de toute activité pouvant être assimilée aux activités citées dans les articles 6 et 7 précitées. Les articles 6, 7, et 8 du code de commerce déterminent ainsi les voies d’accès à la profession en distinguant entre l’exercice habituel et l’exercice professionnel. L’exercice habituel de l’activité commerciale se fait par l’exploitation habituelle de l’activité en question, alors que l’exercice professionnel se fait par la régularisation administrative de la situation du commerçant. Il a lieu par la déclaration officielle et l’enregistrement au registre du commerce en tant qu’auteur de l’activité en question. 7-

Quelles sont les voies d’accès à la profession commerciale ?

5

II-

Catégories de commerçants

Les commerçants peuvent être répartis en trois catégories selon qu’ils sont des chefs d’entreprises individuelles, des hommes d’affaires ou des personnes morales. Le chef d’entreprise individuelle est celui qui exploite seul son activité sans s’associer avec des tiers et en dehors de toute structure sociale. A l’opposé de l’homme d’affaires, le chef d’entreprise individuelle est par ailleurs un commerçant qui exploite son activité dans la forme d’entreprise. L’entreprise est effectivement une forme d’exploitation de l’activité commerciale qui nécessite la réunion et l’agencement de trois éléments qui sont le capital, la gestion et le travail. La commercialité de l’entreprise ne dépend pas que de son but, elle est également liée à sa taille. L’entreprise peut ne pas avoir la taille d’activité commerciale ; c’est le cas de la micro-entreprise. Cette dernière étant selon l’article 2 du dahir du 28 juin 1963 l’activité du patron qui travail lui-même avec ses salariés dont l’effectif ne dépasse pas une dizaine ; et lorsqu’il utilise une force motrice, sa capacité ne doit pas dépasser dix chevaux. En considération de la définition légale de la micro entreprise, on peut dire que les personnes nommées, jadis, petits commerçants, doivent être nommés, désormais, journaliers du commerce, et doivent être rapprochés des artisans plutôt que des commerçants. Par ailleurs, et à la différence du chef d’entreprise, l’homme d’affaire est un commerçant qui n’a pas en même temps la qualité de patron. Il ne doit pas s’agir en principe d’un journalier du commerce. Les hommes d’affaires peuvent se passer des salariés pour gagner leur vie en gérants eux mêmes leurs investissements. C’est le cas par exemple des négociants, des courtiers, des agents d’affaires, des commissionnaires, etc. Comme tout autre commerçant, l’homme d’affaires utilise nécessairement les instruments de la profession qui sont les effets de commerce et le fonds de commerce. En tant qu’activité commerciale, les affaires ainsi définies doivent toutefois avoir la taille de commerce ; il ne doit pas s’agir d’un simple travail. A l’instar de l’entreprise, la taille des affaires doit être aussi commerciale. Les affaires ne sont certainement pas toutes commerciales au regard de la loi, dans la mesure où celle-ci applique la condition de la taille pour distinguer le commerce du travail. De la même façon que la loi distingue expressément entre le chef d’entreprise et le travailleur utilisant une micro-entreprise, les tribunaux doivent distinguer les hommes d’affaires des travailleurs journaliers du commerce. 8910-

Qu’est ce qu’un chef d’entreprise ? Qu’est ce qu’une micro entreprise ? Qu’est ce qu’un homme d’affaires ? III-

Obligations professionnelles du commerçant

Qu’il soit homme d’affaires ou chef d’entreprise, tout commerçant doit s’inscrire au registre du commerce, tenir sa comptabilité suivant les normes légales, posséder un compte bancaire, payer ses impôts et s’abstenir de toute concurrence déloyale. 1)

Inscription au registre du commerce.

Le code de commerce fait obligation à tout commerçant personne physique ou morale de s’inscrire au registre de commerce. Le code de commerce dispose à ce propos que : « Toute personne physique ou morale immatriculée au registre du

6

commerce est présumée, sauf preuve du contraire, avoir la qualité de commerçant avec toutes les conséquences qui découlent de cette qualité.» L’immatriculation au registre du commerce se fait localement sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce et nationalement sur le registre central tenu à Casablanca par l’office national de la propriété industrielle. 11Traitez de l’obligation de s’inscrire au registre du commerce ? 2)

Possession d’un compte bancaire

Pour des raisons de police monétaire et fiscale, la plupart des pays obligent les commerçants à utiliser le service bancaire pour tenir leurs caisses notamment. Ainsi, certains pays obligent les commerçants, sous la menace d’amendes fiscales, d’effectuer les paiements supérieurs à certaines sommes au moyens de chèques ou par virements bancaires. Les commerçants au Maroc sont désormais tenus de cette obligation en application de l’article 18 du nouveau code de commerce. 12-

Traitez de l’obligation financière du commerçant ? 3) L’honnêteté

Comme toute autre personne, le commerçant doit être honnête dans ses relations avec les tiers. Par obligation professionnelle, il a toutefois le devoir moral de faire preuve de modestie avec les clients, et de respect vis-à-vis des autres commerçants. Il doit surtout s’abstenir de toute concurrence déloyale de ces derniers. La concurrence déloyale a lieu en cas de dénigrement de la personne ou des produits du concurrent, de contrefaçon des marques, d’usurpation de nom ou d’enseigne, ou de débauchage du personnel. Vis-à-vis de la nation toute entière, le commerçant doit être honnête en payant les impôts. 13-

Traitez de l’obligation professionnelle d’honnêteté du commerçant ? 4)

Paiement des impôts

En application du dahir du 21 novembre 1989, les personnes physiques qui exercent au Maroc leurs activités de commerçants sont soumises à l’impôt sur le revenu professionnel au titre de l’impôt général sur le revenu. En plus de L’I.G.R., l’exercice de la profession commerciale donne l’occasion d’application des taxes d’importation ou d’exportation, de la taxe sur la valeur ajoutée, de la patente, et d’autres droits dont en particulier les droits de timbres. Les jurisconsultes et les magistrats ont admis depuis très longtemps la légitimité des impôts dans le foyer de l’islam à condition toutefois qu’ils soient servis au trésor d’une autorité commandité par le peuple musulman pour l’ex...