Droit des affaires - Notes de cours 1 PDF

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Cours de L2, droit des affaires ...

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Université de Nantes Licence 2, Semestre 4 Cours de Catherine DEL CONT

DROIT DES AFFAIRES Introduction Le droit des affaires est un droit d'apparition récente, qui est arrivé en même temps que l’intensification des activités économiques. L’expression « droit des affaires » apparaît après la Seconde Guerre mondiale, notamment avec Savatier et Hamel. A l’époque, en parlant de droit des affaires, on vise essentiellement une grande partie du droit spécial applicable aux personnes physiques ou morales de droit privé qui ont la qualité juridique de commerçants. Le fait d’avoir un droit civil et un droit commercial, qui est spécial, est une spécialité française. Le droit des affaires est né parce qu’une partie de l’activité d’échanges ne rentrait pas dans le droit commercial. Certaines activités lucratives n’entrent pas dans le champ commercial parce que ce sont des activités civiles selon la loi (médecins, avocats). Le droit commercial et le droit des affaires sont des disciplines peuvent se chevaucher, mais qui ont des champs d’application partiellement distincts :  Le droit commercial est le droit applicable aux commerçants dans l’exercice de leur activité professionnelle. Selon les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce, sont commerçants les personnes physiques ou morales qui accomplissent de manière habituelle des actes de commerce. Le droit commercial est défini en renvoyant à la définition des actes de commerce.  Le droit des affaires est le droit qui s’applique à toutes les activités économiques (production, intermédiation, distribution) qui sont exercées par des entreprises, qu’elles soient privées ou publiques, personnes physiques ou personnes morales. Le droit des affaires est plus grand que le droit commercial. Le droit commercial est un so usensemble du droit des affaires. Le Code de commerce contient beaucoup de règles qui s’appliquent non seulement aux commerçants, mais aussi à tous ceux qui exercent une activité économique. Par exemple, le droit de la concurrence s’applique à toute activité économique. Après la Révolution, au moment de la codification, un droit spécial est créé pour les commerçants, reprenant toute l’histoire des commerçants depuis le Moyen-Age. La généralisation d’activités d’échange de biens ou de services a entraîné la naissance du droit des affaires, puisque ce ne sont pas seulement des commerçants qui participent à ces activités.

Section 1 – L’histoire du droit commercial : du droit commercial au droit des affaires § 1. Avant la codification de 1808 Il existait une organisation et des règles dès l’Antiquité. Dans le Code d’Hammourabi, il existait des contrats de commerce tels que le contrat de dépôt ou le contrat de prêt à intérêts. Dès lors que le commerce maritime s’est mis en place, il était nécessaire d’avoir des règles qui encadraient les échanges entre Athènes et les Métèques. 1

Les Romains développent des mécanismes juridiques facilitant les échanges, notamment des catégories de contrats (contrat de vente, contrat de louage, contrat de mandat). Ils ont également développé le jus gentium, parallèlement au droit civil qui n’était applicable qu’aux Romains. Afin d’avoir un corps de règles cohérent, il faut attendre le XIème siècle. De nouvelles règles apparaissent puisqu’un nouveau commerce émerge pour et avec la construction des cathédrales. Pour construire les cathédrales, des compagnons viennent de toute l’Europe. À partir de ce moment, un nouveau droit commercial se développe.

A – Le Moyen-Age Le Moyen-Age est la période qui est la source du droit commercial moderne. Le commerce se développe sous l’impulsion des foires. Le développement du commerce a entraîné l’apparition de règles, notamment les privilèges marchands. Un droit des commerçants, qui est un droit spécial, se développe. La lettre de change est un instrument juridique créé par peur du brigandage, qui est un instrument de commerce évitant de transporter des fonds. Le prêteur s’engage à remettre la somme à un autre commerçant en un autre lieu alors que, en contrepartie, le commerçant détient une lettre de change lui permettant de faire des échanges avec les autres commerçants. La lettre de change permet la dématérialisation de l’argent. Les foires ont été à l’origine des premières juridictions commerciales. Philippe Le Bel a inventé les Gardes de foires qui avaient pour mission de régler les litiges entre commerçants et entre commerçants et clients. Au milieu du XIIème siècle, des corporations hiérarchisées bénéficiant de statuts particuliers apparaissent et deviennent les seuls interlocuteurs des princes en matière commerciale. Elles ont le monopole de l’organisation du commerce et de la possibilité de saisir le prince pour créer de nouvelles activités ou régler des difficultés. Les corporations ont perduré et vu leur pouvoir renforcé. Finalement, ce sont elles qui organisent la totalité de l’activité commerciale jusqu’à la Révolution. Sous le règne de Charles IX (XVIème siècle), de véritables juridictions de commerce sont créées, les juridictions consulaires. Actuellement, les tribunaux de commerce sont toujours appelés des juridictions consulaires.

B – De l’Ancien régime à la Révolution Le pouvoir royal exerce une influence beaucoup plus directe sur le commerce, notamment sur la production et la mise en forme des règles de droit commercial. Sous le règne de Louis XIV, Colbert impulse la réforme du commerce. Il mandaté Jacques Savary, qui rédige une première codification qui porte le nom d’ordonnance de Colbert, encore en vigueur. La première ordonnance de Colbert impose que l’on mette par écrit tous les usages commerciaux des différentes provinces pour unifier la législation commerciale. En même temps, Colbert charge les corporations de définir les conditions d’accès à leur profession, les règles de discipline, les règles de déontologie professionnelle. La deuxième ordonnance de Colbert, relative au commerce maritime, est précise en matière de contrats d’échanges. Le modèle colbertiste, fondé sur le monopole des professions et l’existence d’un droit spécial pour les commerçants et appliqué par les commerçants, perdure jusqu’à la Révolution.

C – La Révolution : le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier de 1791 Avec la Révolution et la nuit du 4 août 1789, les privilèges, et donc les corporations, sont abolis. Le décret d’Allarde et la loi Le Chapelier viennent décliner l’abolition des privilèges. Le décret d’Allarde des 217 mars 1791 est le fondement du principe de liberté d’entreprendre. La loi Le Chapelier de 1791 décline la liberté d’entreprendre puisqu’elle supprime les corporations et toutes les règlementations issues des corporations. 2

Au terme de ces textes, il est dit qu’ « il sera libre à toute personne de faire telle ou telle négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon », ce qui est l’expression des principes à valeur constitutionnelle de liberté du commerce et de l’industrie et de liberté d’entreprendre. Autrement dit, cela est la suppression de barrières d’entrée sur les marchés professionnels. A la veille de la codification napoléonienne, l’activité commerciale n’est plus régie par un droit spécial.

§ 2. Après la codification A – La codification de 1808 La codification napoléonienne s’appuie sur les travaux commencés durant le XIX ème siècle. Le Code civil de 1804 pose tous les principes et toutes les règles nécessaires à l’activité commerciale, à l’activité d’échange de biens ou de services entre sujets de droit. Le principe d’égalité, l’autonomie de la volonté, la liberté contractuelle et le droit de propriété sont des instruments juridiques qui permettent les échanges. Si tout individu dispose, en vertu du principe d’égalité, du droit de propriété et de la liberté contractuelle, il a tous les instruments nécessaires et suffisants pour faire des échanges de biens ou de services. Lorsque la question s’est posée de savoir s’il fallait des règles spéciales pour les commerçants, beaucoup ont affirmé que le Code civil était suffisant pour exercer toutes les activités commerciales. Le fait de créer des règles spécifiques revenait à créer de nouveau des privilèges pour une catégorie de citoyens. En dépit de ces réactions, le Code de commerce est entré en vigueur en 1808. Le Code de commerce de 1808, composé de 648 articles, ne contient aucune disposition sur les sociétés commerciales, alors même que le Code civil consacre un livre entier aux sociétés civiles. Il ne contient pas non plus de dispositions sur l’activité bancaire, qui est en pleine expansion. Il ne contient aucune définition de ce qu’est la commercialité. Autrement dit, il ne donne qu’une définition subjective du commerçant puisqu’il définit la commercialité par référence à la personne qui exerce le commerce, sans faire référence à l’activité exercée. Pour le reste, le Code de commerce reproduit l’ordonnance de Colbert de 1673. Finalement, est recréé un droit spécial qui est essentiellement issu du droit de l’Ancien régime. Tout au long des XIXème et XXème siècle, un phénomène de décodification s’est produit. Décodifier vise le phénomène progressif de développement de règles en dehors du code. Le phénomène commence dès la monarchie de Juillet en 1830, qui modifie la loi sur la banqueroute. La première loi sur les brevets est adoptée en 1844.

B – La recodification (loi du 18 septembre 2000 ratifiée par une loi du 23 janvier 2003) A partir de 1993, une commission est mise en place afin d’élaborer des projets de re codification. Le processus ne débute réellement qu’en 1999. Le programme de recodification est d’abord un programme de recodification à droit constant. L’objectif n’est pas de réformer le fond du droit, mais de compiler les textes et de les organiser dans un ensemble cohérent. Tous les textes qui concernent le fonds de commerce et le bail commercial sont conservés. L’ordonnance du 1er décembre 1986, qui est le droit français de la concurrence, a été codifiée aux articles L. 410-1 et suivants du Code de commerce. Toutefois, pour qu’il y a ait cohérence entre les textes, il a fallu quelques des modifications substantielles depuis 2000, qui ont intégré dans le Code de commerce des textes fondamentaux qui ne concernent pas que l’activité commerciale. Ainsi, dans le nouveau Code de commerce, il y a le droit commercial spécial , mais aussi des règles applicables à toutes les activités économiques, qu’elles soient exercées sous forme civile ou commerciale, par des personnes privées ou des personnes publiques. Le paradoxe est qu’il y a de moins en moins de règles qui ne s’appliquent qu’aux commerçants. 3

Section 2 – Les sources du droit commercial § 1. La loi A – Le droit interne La source essentielle, au sens où elle est au fondement du droit commercial moderne, est le bloc de constitutionnalité puisque, pour exercer une activité, il faut disposer de la liberté d’entreprendre et de la liberté du commerce et de l’industrie. L’ensemble des droits fondamentaux contenus dans le bloc de constitutionnalité s’impose au droit commercial. D’autres principes constitutionnels sont applicables à la matière commerciale, comme le double degré de juridictions. C’est en droit commercial que sont posées le plus grand nombre de QPC. La matière commerciale est de la compétence d’attribution du législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution. Le législateur est notamment compétent pour définir le statut du bail commercial ainsi que les conditions d’accès à l’activité commerciale et le statut des agents commerciaux.

B – Le droit européen et le droit de l’Union européenne La CEDH est également une source en matière commerciale puisqu’un certain nombre de droits qu’elle garantit s’appliquent aux commerçants. Concernant le droit de l’Union européenne, le traité est fondamental puisqu’il contient les règles de concurrence qui sont d’application directe en droit interne. Par ailleurs, le droit dérivé est applicable en droit interne. En matière économique, le règlement est davantage utilisé que la directive puisqu’il ne nécessite pas de transposition en droit interne et permet un droit uniforme entrant en vigueur au même moment dans les Etats membres. Le règlement garantit l’absence de distorsion de la concurrence devant la règle de droit.

C – Le droit international Sont importantes la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et les règles de l’OMC, notamment les accords de Marrakech de 1994 qui affirment que le droit national doit être compatible avec les règles de l’OMC.

§ 2. Les sources administratives Il peut paraître étonnant d’avoir autant de sources administratives puisque le droit commercial est le droit de l’activité privée. Les sources administratives s’expliquent historiquement puisque le droit commercial est avant tout né d’une rencontre entre un droit spécial attribué aux commerçants et un droit interventionniste, le colbertisme qui pose les règles fondamentales du commerce. La rencontre entre le droit commercial et la puissance publique a donné naissance au colbertisme et au particularisme français qui veut que l’activité économique soit dirigée par la puissance publique. Les sources administratives, au sens classique, sont l’ensemble des textes qui émanent de l’administration, c’est-à-dire toutes les règles de droit produites par le pouvoir exécutif et les détenteurs d’un pouvoir réglementaire dérivé.

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On trouve des actes réglementaires qui émanent des autorités de régulation, qui sont des autorités administratives indépendantes disposant d’un pouvoir réglementaire autonome. Par exemple, l’Autorité de la Concurrence peut prendre des actes réglementaires. L’Autorité des marchés financiers autorise, par voie d’arrêtés, que l’on mette sur le marché des titres financiers proposés au public à travers leur banque pour investir une partie de leur épargne. L’Autorité de régulation de l’énergie fixe les tarifs pour les professionnels. L’Autorité de régulation des télécommunications et des postes accorde des fréquences pour la téléphonie mobile, la TNT, les opérateurs virtuels. Il existe également des actes administratifs propres à un produit . Pour mettre les produits sur le marché, des dispositions administratives doivent être respectées par les commerçants. Par exemple, un certain niveau de résidus ne doit pas être dépassé pour pouvoir mettre des aliments sur le marché. Des circulaires interprétatives des normes juridiques internationales et européennes jouent un rôle de sécurisation des acteurs économiques. Dès lors que les normes sont harmonisées, les acteurs économiques sont dans des situations de concurrence purement identiques, ce qui est une forme de sécurisation. L’objectif est également de ne pas entraver la libre-circulation des marchandises en harmonisant les règles juridiques relatives aux produits. Des directions départementales de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont des administrations déconcentrées de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui est un service du ministère de l’économie dont le rôle est de préparer la législation économique et de mener nationalement et localement toutes les enquêtes en matière de concurrence et de fraude, par exemple, les enquêtes concernant les ententes entre les opérateurs de téléphonie mobile. Au sein des directions départementales, des services plus spécialisés dans la concurrence et la consommation répondent à toutes les sollicitations des usagers et à toutes les questions sur l’interprétation de la loi en matière économique, posées par une entreprise ou un commerçant.

§ 3. La place de la coutume Aujourd’hui, le droit commercial utilise de plus en plus la coutume comme source principale. Historiquement, un grand nombre de règles en matière commerciale étaient des règles d’origine coutumière dans la mesure où les règles applicables au commerce étaient issues des usages professionnels. Pour être source de droit, la coutume doit être répétée, notoire et considérée comme obligatoire par les justiciables. La coutume n’a pas été écartée par la codification de 1807, qui a organisé les coutumes dans le code, en tant que règles impératives ou supplétives. Sur la base de l’article L. 642-6-1 du Code de commerce, la Chambre commerciale a affirmé que l’appréciation de la validité du délai de préavis de la rupture d’une relation commerciale se fait sur la base des usages professionnels (15 juillet 2015). La règle selon laquelle, en matière commerciale, la solidarité est toujours présumée est une coutume. La coutume est présente dans les réglementations professionnelles, notamment en matière bancaire. Les usages et la coutume se retrouve dans le commerce national, mais aussi en droit international du commerce. La lex mercatoria était l’ensemble des coutumes qui s’appliquaient en droit international dès lors que les parties avaient des origines différentes. La Chambre de commerce internationale de Paris fait un travail de mise par écrit des usages professionnels en matière commerciale, établissant des règles de bonne pratique.

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Dans le cadre des usages professionnels, les sources réelles du droit se développent, c’est-à-dire des normes élaborées par des professionnels qui sont, en théorie, des normes d’application purement volontaires appelées des pratiques ou des démarches volontaires, mais qui deviennent la norme appliquée par tous les opérateurs d’un secteur d’activité. Les démarches volontaires peuvent prendre la forme d’un code de conduite ou d’une charte. Elles peuvent faire l’objet d’une reconnaissance par le législateur pour devenir obligatoires. Elles peuvent prendre la forme d’un code professionnel. Le HACCP est à l’origine un code d’hygiène pour les industries agroalimentaires, c’est-à-dire un code de référentiel privé, qui est désormais utilisé au niveau international, comme référence de bonnes pratiques, dans tous les contentieux nationaux et internationaux.

§ 4. La jurisprudence La jurisprudence vise l’autorité que peut avoir une décision ou un ensemble de décisions émanant d’une juridiction particulière. En matière commerciale, la jurisprudence constitutionnelle tient de plus en plus de place, surtout depuis l’existence des QPC qui tournent essentiellement autour de la liberté d’entreprendre, de la liberté du commerce et de l’industrie et des droits de la défense. L'Autorité de la concurrence à un rôle central, renforcé par la loi Macron, dans la régulation des comportements des opérateurs économiques. Elle est compétente en matière d’entente, de position dominante et de contrôle des concentrations. Avant d’être autorisés, les contrats-types doivent être soumis à l’Autorité de la concurrence, notamment dans le domaine de l’agriculture. En matière commerciale, la juridiction commerciale est composée de commerçants dont l’objet est de juger des commerçants, ce qui explique l’existence de conflits d’intérêts. Ce qui caractérise la juridiction commerciale, c’est que l’essentiel du contentieux se fait par voie de référés. En matière commerciale, les contentieux les plus importants ne sont souvent pas tranchés par des juges dans des juridictions publiques, mais par la voie de l’arbitrage dans le cadre de contentieux privés. A travers les sources du droit commercial, on perçoit qu’il s’agit d’un droit spécial et pragmatique, et qui présente de multiples particularismes exorbitants du droit commun. La loi Macron marque la volonté de fondr e l’activité commerciale dans le droit commun. En réalité, toute l’évolution démontre le côté « has been » de la distinction activité civile / activité commerciale tout en maintenant l’activité commerciale.

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Partie 1 – Le commerçant, la commercialité Existe-il des critères de qualification qui permettent d’identifier une activité comme étant une activité commerciale ?

L’article L. 110-1 du Code de commerce dispose que « Est commerçant celui qui fait des actes de commerce ». Autrement dit, le critère de commercialité est l’acte de commerce. Traditionnellement, il existe deux grandes conceptions de l’acte de commerce : 

Dans la conception objective, le droit commercial est le droit qui régi...