GUIA DE Clase Unidad 4 Escuelas DEL Derecho PDF

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Resumen con todos los temas de las Unidades...

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ESCUELAS DEL DERECHO POSITIVISMO: Precursora de esta corriente jurídica en la “Escuela Histórica de Derecho”, que fue un movimiento muy fecundo de ideas que llenó gran parte del siglo XIX, reconociéndose como referentes entre otros a Vico y a Montesquieu. El primero (Juan Bautista Vico 1668-1743) sostenía que había analogías y semejanzas entre las leyes y costumbres de pueblos diferentes, porque lo uniforme era el espíritu humano; ya que había realizado un estudio psicológico de la humanidad a través de los distintos pueblos y llegó a la conclusión de que había una comunidad en la mente de las naciones. Montesquieu (1689-1755), comparó las instituciones jurídicas de los diferentes pueblos y las vio como productos históricos, así afirmó que las que servían para un pueblo, podían o no ser adecuadas apara otro. “Las leyes para este jurista, son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”. Esta Escuela Histórica aparece en Alemania y el jefe de la misma fue Federico Carlo Savigny (1799 – 1861), esta Escuela negaba la existencia del derecho Natural en cuanto a lo que se refería a los principios de validez universal y permanente, ya que la misma sostenía que el derecho se desarrolla y transforma en el tiempo. El derecho es creado por el pueblo y los juristas (derecho consuetudinario y legislación). Cada pueblo es una individualidad portadora de un espíritu singular, que es lo que constituye la cultura del mismo, el lenguaje, el arte, las costumbres, el derecho; lo cual genera una convicción jurídica del pueblo; constituyendo la intuición emocional de lo que debe ser la regulación de la convivencia humana. Principios rectores: a) El derecho de los pueblos tiene una existencia autónoma y que es privativo del mismo, como ser: el idioma, sus costumbres y su organización. En síntesis ello es la conciencia común de un pueblo. b) En un momento especial del perfeccionamiento cultural de los pueblos –que incluye lo jurídico- esa conciencia común queda relegada a la conciencia de los juristas, quiénes en lo sucesivo representan al pueblo, en su carácter de legisladores. c) El derecho nace a través de las costumbres y creencias del pueblo “derecho consuetudinario”, luego se desarrolla mediante la ciencia del derecho o la doctrina de los juristas. El positivismo se enmarca en un gran movimiento filosófico y científico, del cual no estuvo ajeno el derecho y, en esencia, coincidió con el progreso de las ciencias naturales a partir de la ejecución de los métodos experimentales. Fue una reacción al racionalismo imperante hasta ese entonces; el cual sostenía “a la razón como única posibilidad de acceder al conocimiento”, mientras que el “empirismo adhería a los sentidos” especialmente a la percepción, como fuente de conocimiento. El positivismo surge como a raíz de una reacción contra la Escuela de Derecho Natural. Ahora bien, bajo esta denominación genérica de “positivismo” se agrupan varias escuelas o corrientes que tienen en común, el considerar a las normas como objeto esencial de estudio del jurista, dar una supremacía casi absoluta a la ley y construir una filosofía del derecho con datos tomados del derecho positivo. Teoría General del Derecho: Pretendió extraer principios jurídicos fundamentales del examen del derecho positivo, abstrayéndose de los problemas filosóficos, con lo cual obviaron que el concepto universal del derecho y las nociones fundamentales filosóficas son previos a toda experiencia o introducción histórica de lo jurídico. Esta teoría apareció en Alemania a fines del siglo XIX. Escuela de la Exegesis (formalismo jurídico): Aparece en Francia, luego de la sanción del Código Civil y gran parte de su tarea estuvo referida al estudio y análisis de ese texto legal, con lo cual estimaban que habían alcanzado la evolución del derecho.

Esta escuela se circunscribía al pormenorizado análisis de dicho código, los profesores eran de leyes y no de derecho. “Estaban limitados, pensaban que la ley era el único instrumento de derecho”. Sostenían la tesis de que el Código o la ley eran las únicas fuentes del derecho, con lo cual contribuían a abonar la omnipotencia del Estado, único creador de la ley. El culto al texto limitó la actividad del juez en la aplicación de cada caso. Escuela Analítica de la Jurisprudencia: Esta escuela es de origen Inglés y tiene como icono a John Austin (1790 – 1859). Este jurista propuso una sistematización de la ciencia jurídica, basada en la distinción, entre: a) La jurisprudencia general, b) La jurisprudencia particular y c) La ciencia de la legislación. En el primer caso abordaba las nociones y principios del positivismo, con lo cual era casi una teoría general del derecho, la segunda trataba sobre los sistemas particulares del derecho positivo, como es la realidad y en el tercero se ocupaba de los lineamientos a tener en cuenta a la hora de elaborar la ley. Teoría Pura del Derecho: Esta corriente de pensamiento jurídico fue elaborada por Kelsen (1881 – 1973) y constituyó la Escuela de Viena y lo que más destaca el maestro vienés es “la pureza del método”. Su teoría pura pretende no tener connotaciones políticas, religiosas o de las ciencias de la naturaleza y, trata de responde a la pregunta: Qué es el derecho? Y Cómo es el derecho? ; sin preguntarse Cómo debe elaborarse?. Su método pretende eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Para ello realiza una doble purificación. En primer lugar separa la ciencia jurídica de la ciencia natural en general y en particular de la sociología jurídica y en segundo lugar separando a la ciencia del derecho de la ciencia política, de la moral y de la sociología; restándole a su teoría todo ingrediente histórico y ético, pues aunque los valora no deja de considerarlos ingredientes metajurídicos, o sea fuera del ámbito de su especulación. El derecho es un sistema de normas que pertenece a la categoría del deber ser, determinando cuál debe ser la conducta, sin interesarle cuál es el compromiso real de los individuos. La norma es un juicio hipotético del deber ser, no constituyendo un juicio ético o valorativo, sino una manera de imputación de ciertas consecuencias supuesto de hecho. “Niega el derecho natural y toda idea absoluta de justicia, señalando que esta indagación no es posible científicamente por ser un ideal irracional”. IUSNATURALISMO: La primera concepción del iusnaturalismo gira alrededor de los estoicos, para quienes el universo entero es un orden, ese orden respondía a una razón universal que regía el cosmos. En consecuencia esa visión panteísta determinaba que el universo se encuentra regido por un orden o sistema de leyes que afecta al cosmos, a la polis y al hombre; a este sistema de leyes se le denomina “orden natural”, pues se trata de leyes que mantienen la armonía de los diversos factores que integran el cosmos. La eventual alteración de una de esas relaciones produce la enfermedad, la corrupción o la destrucción, en consecuencia mediante una compensación se debe corregir el elemento alterado para restituir la armonía. Así como al exagerado calor que descompone las cosas se le debe poner frío; de la misma forma el que violente una ley, que rompa la armonía entre los hombres, debe compensar su acto soportando sobre sí otro acto semejante. “La compensación universal de las fuerzas tiene la misma estructura de la ley del talión”. La segunda línea de este pensamiento la encontramos con el advenimiento del cristianismo, que incorpora la idea de la “ creación”, mientras en el pensamiento anterior las leyes tenían su origen en el universo natural, en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios único y trascendente a su propia obra. Para entender mejor: para los estoicos había una unidad entre Dios y el universo, mientras que para los cristianos Dios transciende al universo, es decir el propio universo fue creado por Dios. El principal referente de esta concepción fue Santo Tomás de Aquino el cual definió las cuatro características de la ley:

a) Su pertenencia a la razón: la ley es una especie de medida de los actos humanos y la razón es la que regula esas conductas; por ello la ley debe ser “necesariamente racional”. b) Su pertenencia al bien común: el fin último de la vida individual es la felicidad, al integrar una comunidad, este fin se traslada al grupo, por lo tanto la se orienta “al bien común”. c) Su pertenencia a la comunidad: como la ley está dirigida al bien común, su creación no es el fruto de un individuo sino de toda la comunidad o hacia la persona pública que debe velar por la comunidad. d) La necesidad de su promulgación: obviamente la ley reclama su promulgación para ser conocida por todos. Para concluir podemos sostener que el iusnaturalismo trascendental, posee los siguientes elementos que lo caracterizan: 1) El derecho tiene su fundamento en Dios. 2) El derecho natural forma parte de la Ley Eterna. 3) Este derecho natural es cognoscible por la razón. 4) El derecho positivo no es tal, sino se adecua al derecho natural. 5) Existe una íntima relación entre el derecho y la moral. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Y DE GENTES (DERECHO INTERNACIONAL) El protestantismo tuvo su propia escuela del derecho, inspirada en la filosofía católica, pero alteró sus bases y tendencias. Tuvo su vigencia por dos siglos en Europa y fue Hugo Grocio (1583 – 1645), un holandés; el cual en un tratado de derecho internacional comenzó a ocuparse de los fundamentos del orden jurídico, que residen en el instituto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho está destinado a hacer posible la convivencia, decía Grocio, sus bases son los preceptos del derecho natural, al cual definía como los dictados de la recta razón que indica que algún acto entraña torpeza o necesidad moral. Aquí el autor separa al derecho de la voluntad divina, haciéndole residir solamente en la razón humana. El derecho igual existiría, aunque no hubiera Dios, según Grocio. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: cuando se advierte que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre o, bien al conocer que algo es considerado justo para todos los pueblos civilizados. Grocio destacaba la inviolabilidad de los pactos, con lo cual se sostiene la legitimidad de los gobiernos y la obligatoriedad del derecho internacional, formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican un acuerdo tácito entre ellos. Por lo dicho es que se lo considera el fundador del derecho internacional. FORMALISMO: Las reglas técnicas o procedimiento materiales que hemos estudiado, constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma (la rama procesal) al derecho de fondo (las demás ramas del derecho), pero las formas y los procedimientos existen necesariamente en todas las ramas. Visto así el orden jurídico se compone de una parte de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el formalismo. Este formalismo indispensable siempre existió. En la antigüedad mediante gestos, signos o frases sacramentales; en cambio, el derecho moderno adoptó la forma escrita, pero no por ello desaparecieron los gestos y las palabras. Las formas antiguas tenían mayores solemnidades para dale mayor impresión a la imaginación de los asistentes, hoy se busca acreditar los actos jurídicos facilitando la prueba. Actos jurídicos: actos voluntarios lícitos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho. Ahora bien; toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse de alguna forma para ser reconocida, la sola intención o deseo no llegan nuca a convertirse en actos jurídicos. REALISMO:

Los que sostenían esta corriente intentaban reducir la fenomenología jurídica a un mero hecho, y le restaban importancia a la norma. Se caracterizan por lo siguientes puntos.  No le otorga plena confianza a las normas generales. Sí, cabal importancia a la sentencia dictada por el juez, pero primero observa el hecho que la motiva.  Le da mayor importancia a la norma individual que a la norma general, considerándola como verdadera manifestación de derecho.  Intentan obtener patrones de pensamiento de los jueces, a fin de establecer las probabilidades de resolución de los casos, y más aún considerar los principales puntos que influyen al momento de dictar pronunciamiento sobre el caso concreto.  Le otorgan mayor importancia a los fallos de primera instancia (se discuten los hechos), que a las de otras instancias donde las discusiones están relacionadas a cuestiones de derecho. Variantes: Realismo Norteamericano: Para esta corriente el derecho se encuentra en contante cambio; la sociedad cambia más rápido de lo que puede hacerlo el derecho. El jurista debe observar lo que los tribunales y los ciudadanos hacen, prescindiendo de lo que deben hacer y desconfiar del supuesto de que las reglas jurídicas representan lo que los tribunales y los ciudadanos hacen, respecto del derecho. Así el derecho dependerá de la experiencia y no de la lógica. Realismo Escandinavo: Esta corriente no deja de lado la normatividad. Uno de sus representantes más importantes basó sus investigaciones en algunos aspectos centrales:  El contenido y la forma de la norma jurídica, definida como comportamiento de las personas con la finalidad directa de influir de una u otra manera sus acciones.  La incorporación de las normas a la realidad social, formal o informalmente (legislación – costumbre).  La vinculación de las nociones de derecho y su obligatoriedad con el sistema legal; sostiene que cuando esas nociones son ficticias o imaginadas, no existe obligatoriedad en sentido objetivo y que tampoco puede sostenerse derechos subjetivos..  Finalmente dice que el derecho no está protegido por la fuerza, sino que el derecho positivo consiste en normas concernientes a la misma. CONSTITUCIONALISMO: El constitucionalismo consiste en el ordenamiento de una sociedad política mediante una constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Con relación a la sociedad y sus componentes, que desde el punto de vista político constituyen el pueblo gobernado, no hay problema teórico ni practico de derecho constitucional que requiera especial dilucidación. En cambio, siempre será necesario fijar con exactitud el carácter jerárquico de la constitución con relación, a todas las manifestaciones del poder público ya sean normas legislativas o decisiones judiciales o actos ejecutivos. Los orígenes de esta corriente, en la historia del derecho, se conoce con la dominación de constitucionalismo inicial aquel movimiento político _ jurídico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIC, y que finalmente logro consagrar para los estados la posibilidad de sancionar una ley fundamental llamada constitución. El constitucionalismo inicial aparece como el receptáculo normativo de la libertad, la igualdad ante la ley y la fraternidad como expresión de virtud cívica. Inspiradores del constitucionalismo Desde una perspectiva teórica de los postulados del constitucionalismo inicial aparecerán a través de una pluralidad de intelectuales, a saber: Tomas de Aquino (1225-1274) en su obra el régimen del príncipe considero que el rey gobernante se encontraba limitado en su accionar por el bien común y el respeto a la ley divina y la ley natural. Joan locke (1632-1704) en su obra consideraciones sobre el gobierno civil se ocupo del contrato social y de las divisiones de las funciones del poder estatal. Montesquieu (1689_1755) en su obra el espíritu

de la leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los distintos órgano del estado. Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra el contrato social planteo el origen convencional del poder político y el principio democrático como instrumento de legitimación política. Emmanuel Sieyes (1748-1836) en su obra ¿Qué es el tercer estado? Y opiniones planteo la estructuración univoca del parlamento como expresión de la soberanía popular y se referirá al poder constituyente. Entre las gestas históricas destacan el proceso político-ingles, particularmente la gloriosa revolución de 1688, la revolución americana de 1776 y la revolución francesa de 1789. Las etapas del constitucionalismo: Dichas etapas guardan correspondencia con las oleadas constitucionales, que son el fruto del avance de determinadas ideologías y de las guerras y revoluciones. El constitucionalismo clásico (constitucionalismo inicial) Dicha etapa se gestara laxamente a partir del siglo XIII y se prolongara hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en si misma los orígenes o inicios del constitucionalismo....