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I contratti della pubblicità L’espressione “contratti della pubblicità”: designa una categoria di contratti propri dell’advertising industry, di origine per lo più angloamericana, differenti sotto il profilo strutturale, ma tra loro complementari ed accomunati dall’essere diretti a realizzare e veicolare, dietro corrispettivo, un messaggio pubblicitario. Tipologie contrattuali della comunicazione pubblicitaria detta above the line (pubblicità realizzata attraverso i media tradizionali ed i nuovi mezzi di comunicazione): • Contratto di agenzia pubblicitaria (intercorre tra utente e agenzia) • Contratto di diffusione pubblicitaria (utente/agenzia con le imprese che gestiscono i mezzi di diffusione) • Contratto di concessione pubblicitaria (titolari dei mezzi di comunicazione e le imprese concessionarie di pubblicità) • Contratto di commissione di opera pubblicitaria: realizzazione di un’opera pubblicitaria Contratti nell’ambito della comunicazione pubblicitaria detta below the line (che gli inserzionisti concludono con gli advertising network provider per la pubblicità sul web): • Contratti di sponsorizzazione • Altre fattispecie • Contratti per lo sfruttamento del nome /immagine di personaggi famosi Il contratto di agenzia pubblicitaria E’ il contratto mediante il quale un’impresa (“utente”) commissiona ad un’agenzia di pubblicità, verso pagamento di un corrispettivo, la progettazione e realizzazione di una o più campagne pubblicitarie al fine di promuovere i propri prodotti e/o servizi. Locuzione “contratto di agenzia pubblicitaria”: è negli USA che, a partire dalla seconda metà del XIX sec. Si sono diffuse le prime agenzie pubblicitarie con il nome di advertising agencies, inizialmente con funzioni di mera intermediazione tra le imprese titolari dei mezzi di diffusione pubblicitaria e le imprese inserzioniste e poi, successivamente, anche con funzioni di consulenza pubblicitaria a favore delle imprese. In Italia, invece, l’attività di intermediazione degli spazi su quotidiani e periodici è sempre restata distinta dall’attività di ideazione e realizzazione delle campagne pubblicitarie per conto degli utenti. Il c. di agenzia pubblicitaria è privo di una specifica disciplina legislativa.

Le obbligazioni assunte dalle agenzie pubblicitarie nei confronti degli utenti sono molteplici e complesse. Vanno dallo studio preliminare del mercato e del prodotto all’ideazione e progettazione del tema della campagna e dei relativi messaggi, fino al perfezionamento dei contratti con i mezzi di diffusione. Le attività svolte dalle agenzie pubblicitarie si possono distinguere in 2 fasi: 1- Fase creativa: relativa all’ideazione, progettazione e realizzazione della campagna pubblicitaria. Essendo connotata da una marcata componente intellettuale, nei contratti sono spesso presenti clausole contrattuali che servono a legare il contratto alla permanenza nel progetto di persone che l’utente reputa essenziali per la prosecuzione del rapporto contrattuale (key personas), riservando all’utente stesso, la facoltà di recesso dal contratto. 2- Fase esecutiva: attinente alla pianificazione e diffusione della pubblicità attraverso le trattative con i mezzi e l’acquisto degli spazi pubblicitari dalle concessionarie. In questa fase l’agenzia pubblicitaria svolge anche un’attività di verifica e controllo sulla corretta esecuzione della campagna da parte dei mezzi. Ciascuna delle due fasi sopra descritte individua un ciclo di prestazioni compiuto e, pertanto, può essere affidata ad un unico soggetto o a soggetti distinti. A partire dagli anni Ottanta si sono diffusi i “centri media”, imprese specializzate nel curare, per conto dell’utente, la fase della collocazione delle campagne pubblicitarie sui vari mezzi di diffusione. L’agenzia pubblicitaria può limitarsi ad ideare la campagna pubblicitaria ovvero, in aggiunta a tale attività, impegnarsi a perfezionare con i terzi fornitori i contratti necessari per la sua realizzazione. A differenza di altri ordinamenti, in Italia la titolarità dei rapporti contrattuali con i terzi fornitori è usualmente riservata all’utente, mentre l’agenzia pubblicitaria, di norma, perfeziona i contratti con i terzi in nome e per conto dell’utente, sulla base di un mandato con rappresentanza. Il passaggio dalla fase creativa a quella esecutiva, presuppone l’approvazione da parte dell’utente. In assenza di una disciplina tipica, dottrina e giurisprudenza hanno proposto diverse qualificazioni: Secondo una: nel contratto di agenzia pubblicitaria, sarebbero scindibili prestazioni riconducibili al contratto d’opera intellettuale ed altre riconducibili al mandato. In particolare, la fase di ideazione e progettazione della campagna corrisponderebbe all’oggetto di un contratto d’opera intellettuale, mentre la successiva fase di attuazione e diffusione integrerebbe l’oggetto di un mandato oneroso. Il contratto di

agenzia risulterebbe, dunque, dalla combinazione di due contratti distinti, ma funzionalmente collegati. Tale interpretazione è stata poi superata dalla giurisprudenza di legittimità che ha proposto una ricostruzione unitaria del contratto di agenzia pubblicitaria come contratto atipico, del genere do ut facias (do perché tu faccia), riconducibile all’appalto di servizi. In dottrina si è affermata la riconducibilità del contratto in esame al contratto d’opera professionale, piuttosto che all’appalto di servizi, a seconda delle dimensioni e della forma giuridica assente in concreto dall’agenzia pubblicitaria. In questo senso, dove il contratto di agenzia pubblicitaria sia stato concluso con un professionista, che si impegna ad eseguire personalmente le attività dedotte in contratto, potrà ravvisarsi un contratto d’opera professionale; viceversa, nel caso in cui l’agenzia pubblicitaria sia organizzata come impresa o costituita in forma di persona giuridica (società di persone o di capitali) e le prestazioni dedotte in contratto siano rese in forma impersonale con rilevante impiego di mezzi e persone dell’agenzia stessa, il rapporto contrattuale può qualificarsi come appalto di servizi. La qualificazione come appalto di servizi del contratto in esame è stata criticata in dottrina in quanto non terrebbe conto che il contratto di agenzia pubblicitaria implica, nella fase di ideazione, progettazione e creazione della campagna pubblicitaria, lo svolgimento di un’attività di tipo intellettuale, viceversa assente nel contratto di appalto. In dottrina vi è anche chi ritiene preferibile qualificare la fattispecie in esame come contratto atipico (art. 1322, comma 2, c.c) atteso che il contratto di agenzia pubblicitaria, pur nella varietà delle soluzioni adottate nella prassi, presenterebbe una “fisionomia ben precisa” grazie alla diffusione di modelli contrattuali standard elaborati dalle principali organizzazioni di categoria. Il contratto fra utente e centro-media è riconducibile al mandato con elementi propri dell’appalto di servizi o della locatio operis (es: attività di selezione e scelta dei mezzi e la relativa pianificazione). Importante la fase precontrattuale, dal momento che di solito l’utente, prima di conferire l’incarico, indice una gara fra diverse agenzie invitandole a presentare un progetto di massima della campagna pubblicitaria da realizzare. Dopo questa fase: conclusione del contratto, che avviene mediante lo scambio di lettere commerciali tra le parti. In caso di mancato conferimento dell’incarico da parte dell’utente ed in assenza di una specifica pattuizione sul punto, si ritiene che l’agenzia pubblicitaria non abbia diritto ad un compenso per l’attività svolta ai fini della partecipazione alla gara.

Al fine di tutelare l’agenzia p. dall’eventualità che l’utente per il quale sia stato realizzato un progetto creativo possa appropriarsene indebitamente, l’art. 43 C.A, consente all’agenzia di depositare presso l’Istituto dell’Autodisciplina i progetti elaborati nella fase di trattativa precontrattuale su richiesta dell’utente nell’ambito di una gara, di una consultazione plurima o individuale, e da questo non accettati o prescelti. In tal caso, l’utente dovrà astenersi dall’utilizzarne o imitarne gli aspetti ideativi e creativi per un periodo di 3 anni dalla data del deposito. Natura dell’obbligazione assunta dall’agenzia. p: l’orientamento giurisprudenziale esclude che si tratti di un’obbligazione di risultato, pur sussistendo l’obiettivo dell’utente di realizzare un incremento di fatturato. L’obbligazione dell’agenzia consiste nell’apprestare i mezzi necessari per condurre una campagna pubblicitaria. Di conseguenza, il mancato incremento della clientela dell’utente non può essere considerato prova dell’inadempimento dell’agenzia. Secondo un’altra decisione, il contratto di pubblicità avrebbe per oggetto un’obbligazione di risultato (messaggio pubblicitario stesso) e non di mezzi. Nell’esecuzione del contratto l’agenzia deve adempiere alle sue obbligazioni facendo uso della massima diligenza professionale e realizzando una campagna pubblicitaria “a regola d’arte”. Poiché l’obbligazione dell’agenzia si esaurisce con la realizzazione della campagna senza estendersi al ritorno pubblicitario che l’utente si attende di conseguire, se la campagna è realizzata con la dovuta perizia e diligenza, l’agenzia pubblicitaria non può essere ritenuta responsabile verso l’utente per il mancato conseguimento di un ritorno commerciale. Obbligazione agenzia: realizzare una campagna idonea a conseguire un incremento di fatturato. Se la campagna è realizzata in modo da risultare inidonea a garantire qualunque ritorno promozionale (ovvero lesiva dell’immagine dell’utente), si ritiene che l’utente possa ottenere il risarcimento, oltre che del danno emergente, anche del mancato guadagno. Il corrispettivo dovuto dall’utente all’agenzia è costituito da una provvigione in misura fissa (fee di agenzia) ovvero da una commissione calcolata in una % dell’investimento, o ancora, da una commissione in forma mista. Poiché le campagne pubblicitarie hanno normalmente durata annuale (o inferiore), i contratti di agenzia pubblicitaria usualmente prevedono un termine temporale di durata. I contratti di diffusione pubblicitaria Con i “contratti di diffusione pubblicitaria” il titolare del mezzo, che solitamente agisce attraverso una concessionaria, si obbliga, verso corrispettivo, a diffondere i messaggi pubblicitari dell’utente, il quale,

invece, normalmente agisce per il tramite di un’agenzia pubblicitaria o di un centro media. Benché le parti coinvolte in un contratto siano 4 (il mezzo e la concessionaria, dal lato del venditore; l’ utente e l’agenzia/centro media dal lato dell’acquirente) soltanto due di esse perfezionano il contratto (la concessionaria e l’agenzia/centro media). La concessionaria agisce in proprio (e non in rappresentanza del mezzo), e dal lato del venditore si verifica uno sdoppiamento fra il soggetto che perfeziona il contratto (concessionaria) ed il soggetto che materialmente esegue la prestazione avente ad oggetto la diffusione del messaggio pubblicitario (il mezzo). I contratti di diffusione pubblicitaria non intercorrono mai, invece, salvo rari casi, tra l’utente e il mezzo. L’obbligazione di pagamento del corrispettivo dovuto al mezzo è solitamente assunta dall’utente anche quando il contratto di diffusione è concluso dall’agenzia/centro media. Nei casi in cui sia l’agenzia ad obbligarsi a versare al mezzo il corrispettivo pattuito, il mezzo richiede all’utente una garanzia diretta di tipo fideiussorio per il pagamento del corrispettivo.

I principali contratti di diffusione pubblicitaria sono: 1- Il contratto di diffusione pubblicitaria a mezzo stampa (o d’inserzione): l’editore di un giornale o di un periodico inserisce il messaggio dell’utente su uno o più numeri della testata; 2- Il C. di D.P televisiva o radiofonica, attraverso cui il gestore o il concessionario di un’emittente radiofonica o tv trasmette i messaggi all’utente; 3- Il C. di P cinematografica: il gestore/concessionario di un circuito cinematografico proietta nelle sale i messaggi del committente; 4- Il C. di P esterna, con cui il gestore/concessionario di posizioni pubblicitarie in luoghi pubblici o aperti al pubblico installa, mantenendolo esposto, il materiale pubblicitario del committente; 5- Il C. di P affissionale: i Comuni autorizzano l’affissione di manifesti in vie e piazze pubbliche; 6- Il C. di P online, in forza del quale il titolare di un sito web si impegna ad ospitare sul proprio sito i messaggi pubblicitari del committente. La dottrina prevalente qualifica il contratto di diffusione pubblicitaria come appalto di servizi (art. 1655 ss. c.c.). Il mezzo, con propria organizzazione e con gestione a proprio rischio, si obbliga, infatti, a compiere un servizio a favore dell’utente consistente nella diffusione del messaggio pubblicitario verso pagamento di un corrispettivo.

Sebbene per i contratti in esame si impieghi la locuzione “acquisto di spazi”, essi non producono effetti reali, ma esclusivamente obbligatori, non verificandosi alcun trasferimento della proprietà degli spazi dal mezzo all’utente. Il contratto di diffusione pubblicitaria è privo di una specifica disciplina legislativa. Conseguentemente, la dottrina ne ha effettuato la ricostruzione attraverso l’esame della prassi contrattuale degli operatori del settore. Peraltro, a differenza di altre fattispecie contrattuali della pubblicità, le raccolte degli usi in materia sono estremamente concise. La conclusione del contratto di diffusione pubblicitaria avviene nel momento in cui l’utente, che ha già sottoscritto e trasmesso al mezzo il modulo d’ordine, riceve la conferma d’ordine del mezzo. Si è altresì osservato come, nella pratica degli operatori, si riconosca all’utente la facoltà di modificare la sequenza temporale degli ordini o di disdire l’ordine anche con un preavviso minimo. In tal caso, l’utente sarà tenuto però a rimborsare al mezzo (o al concessionario) le spese vive già anticipate, i costi aziendali ed eventualmente a risarcire al mezzo il margine di guadagno vanificato dalla variazione o annullamento dell’ordine. Nelle condizioni particolari dell’ordine sono indicati: il mezzo attraverso cui veicolare il messaggio pubblicitario, lo spazio o il tempo complessivamente messi a disposizione dal mezzo per diffondere il messaggio, il numero di annunci, il periodo di diffusione del messaggio, ovvero il calendario delle uscite ed il corrispettivo pattuito. I contratti di diffusione prevedono inoltre, la clausola di accettazione del C.A, dei regolamenti autodisciplinari, delle decisioni del Giurì, nonché delle ingiunzioni del Comitato di controllo divenute definitive. Se le parti nulla stabiliscono in merito al posizionamento del messaggio, la relativa scelta sarà rimessa al mezzo. L’utente è tenuto a consegnare al mezzo il messaggio pubblicitario completo e nel formato o supporto che ne consente l’inserimento sul mezzo di diffusione. Per la preparazione dei supporti l’utente si avvale di servizi forniti da terzi o dallo stesso mezzo, il quale vi provvede direttamente o tramite propri fornitori, fatturando all’utente tali ulteriori prestazioni non rientranti nelle tariffe di listino. La consegna del messaggio pubblicitario deve avvenire con un congruo anticipo anche al fine di consentire al mezzo di valutare l’idoneità alla diffusione del suo contenuto ed eventualmente, esercitare, in caso di valutazione negativa, il c.d diritto di rifiuto. Il termine per la consegna del materiale pubblicitario varia a seconda dei tempi tecnici indicati da ciascun mezzo.

La descrizione del messaggio non è un elemento essenziale per la formazione del contratto di diffusione pubblicitaria. Nella maggioranza dei casi le condizioni generali di contratto stabiliscono il diritto del mezzo di rifiutare la diffusione del messaggio, oltre che per motivazioni di natura tecnica, anche nell’ipotesi in cui questo presenti profili di illiceità ovvero risulti contrario alla politica editoriale del mezzo o, ancora, appaia inadatto al pubblico del mezzo. Al diritto di rifiuto del mezzo, che costituisce un uso consolidato, fanno peraltro incidentalmente riferimento anche le norme autodisciplinari. In particolare, l’art 16 (comma 3 del C.A): esclude che l’utente possa legittimamente pretendere dal mezzo la divulgazione di un messaggio conforme al C.A, ma difforme dai requisiti di accettabilità propri del mezzo stesso, riconoscendo pertanto il diritto di rifiuto in parola. Un riconoscimento implicito del diritto di rifiuto in capo al mezzo si rinviene anche nel primo comma dell’art. 16. Ove esercitato in presenza di messaggi suscettibili di integrare un illecito, il diritto di rifiuto configura una forma di autotutela del mezzo rispetto alle conseguenze negative potenzialmente derivanti dalla sua diffusione. In tale ipotesi, il suo esercizio risulta legittimo dovendosi escludere un inadempimento del mezzo. Pur essendo del tutto estraneo alla creazione del messaggio pubblicitario, nel momento in cui lo diffonde, il mezzo assume verso l’esterno una responsabilità diretta, di natura amministrativa, penale e civile, che trova disciplina in diverse fonti normative volte a tutelare i singoli ed il mercato. • Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, il quale stabilisce la responsabilità del mezzo (“emittente”) in caso di diffusione di messaggi pubblicitari contrari alle norme ivi previste che disciplinano i contenuti ammessi alla riproduzione audiovisiva. Al fine di rendere trasparenti e conoscibili dagli utenti le motivazioni che il mezzo può opporre alla diffusione dei messaggi pubblicitari, è frequente l’adozione di specifici regolamenti che precisano quali sono i requisiti che devono essere rispettati per la diffusione dei messaggi pubblicitari. (Frequente il ricorso a clausole contrattuali). In seguito alla ricezione del materiale pubblicitario, il mezzo deve inserire la pubblicità sui media conformemente alla programmazione di spazio e tempo pattuita. In caso di mancata veicolazione del messaggio nei tempi stabiliti, di sua diffusione difettosa o di contenuti non conformi all’originale consegnato dall’utente, le condizioni generali del contratto in esame limitano sovente la responsabilità del mezzo alla sola ripetizione gratuita dell’annuncio.

Ai sensi dell’art 1218 c.c: è onere del mezzo dimostrare che la diffusione del messaggio in modo difforme da quanto pattuito non sia dipesa da dolo o patto grave. Qualora il mezzo prescelto si riveli incapace di raggiungere il target di pubblico desiderato dall’utente o un numero minimo di contatti, così come nell’ipotesi in cui il mezzo perda tale capacità durante l’esecuzione del rapporto, si ritiene che l’utente sia legittimato a chiedere l’annullamento del contratto invocando l’errore essenziale sulla qualità dell’oggetto della prestazione, ovvero la risoluzione del contratto per inadempimento del mezzo. Il corrispettivo dovuto al mezzo è stabilito in misura nel listino del mezzo e varia a seconda del maggior o minor numero di destinatari che il messaggio è suscettibile di raggiungere. Il contratto di concessione pubblicitaria Con il contratto di concessione pubblicitaria, il titolare di un mezzo di comunicazione (“concedente” o “mezzo”) affida ad un’impresa specializzata (la concessionaria) l’incarico di promuovere e concludere, verso pagamento di un corrispettivo in denaro, contratti di diffusione pubblicitaria. Si tratta di uno strumento tipico del settore pubblicitario mediante il quale la concessionaria viene incaricata di “vendere” gli spazi pubblicitari sul mezzo e di gestire tutte le attività connesse e conseguenti a tale vendita, come se si trattasse dello stesso titolare del mezzo. Solitamente, infatti, la pubblicità non costituisce l’oggetto principale dell’attività imprenditoriale o istituzionale dell’impresa concedente che, pertanto, potrebbe non avere al proprio interno una specifica professionalità in campo pubblicitario. Si distingue poi, tra mezzi che terziarizzano l’attività di intermediazione affidandola a concessionari terzi ed indipendenti, a loro non collegati (caso delle imprese editoriali o radiotelevisive di piccole o medie dimensioni) ed imprese di mezzi che si avvalgono, invece, di società concessionarie controllate dai mezzi stessi (es: concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico). Se...