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I procedimenti di istruzione preventiva Domenica 05 Luglio 2009 10:58

I PROCEDIMENTI D’ISTRUZIONE

PREVENTIVA

(ROBERTO PASQUALI)

L’istruzione preventiva è una misura cautelare sui generis che consente di assumere una prova (una testimonianza, una perizia tecnica ecc.) pur in assenza di un procedimento pendente oppure, se il procedimento è già instaurato, qualora questo si trovi in una fase che richiede molto tempo prima che si possa acquisire il mezzo di prova stesso.

A differenza dei provvedimenti cautelari in senso stretto, però, che hanno come loro

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presupposto l’accertamento da parte del giudice del fumus boni iuris e del periculum in mora , quelli di istruzione preventiva, prescindono dal giudizio sulla probabile fondatezza del diritto sostanziale che si va a far valere (cioè del fumus boni iuris ) e presuppongono soltanto che venga accertata l’urgenza dell’esperimento del mezzo di prova (il periculum in mora ) .

In sostanza, in questo caso, il giudice non deve valutare se il diritto cui quel mezzo di prova è preordinato si presenti prima facie esistente o meritevole di tutela, ma deve solo verificare il mezzo di prova in sé e se questo debba essere assunto con urgenza .

Il periculum in mora al quale tende questo tipo di procedimento sta nell’eventualità che venga a mancare la possibilità materiale di udire testimoni (ad es. perché in pericolo di vita) o di verificare lo stato dei luoghi,  la condizione di cose o, dopo l’intervento della Corte costituzionale con sentenza del 2 2 ottobre 1990, n. 471, che venga a mancare la possibilità di operare l'ispezione giudiziale sulle persone.

Audizione di testimoni

L’art. 692 Cod. proc. civ. afferma : “Chi ha fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni (244 ss.; 2721 ss. c.c.) le cui deposizioni possono essere necessarie in una causa da proporre, può chiedere che ne sia ordinata l'audizione a futura memoria ”.

La valutazione del requisito della “ necessarietà ”, suggerito dalla norma, non va dunque confuso con la valutazione del requisito dell’ammissibilità e rilevanza

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che la norma non richiede, che verrà poi eseguita dal giudice della causa di merito.

L'istanza si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per la causa di merito. In caso d'eccezionale urgenza, l'istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta.

Il ricorso deve contenere l'indicazione dei motivi dell'urgenza e dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni e l'esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata. (art. 693 Cod. proc. civ.).

Per le finalità cui si riconnette, tra gli elementi imprescindibili della domanda non può che figurare quello relativo all’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata, dovendosi escludere la possibilità di consulenze di carattere puramente esplorativo: va da sé che il ricorso, qualora presenti aspetti di incertezza in ordine alla prospettazione della domanda dovrà considerarsi dunque nullo ed inammissibile. Il presidente del tribunale o il giudice di pace fissa, con decreto l'udienza di comparizione e stabilisce il termine perentorio per la notificazione del decreto (art . 694 Cod. proc. civ.) . E’ stato peraltro stabilito che nell'accertamento tecnico preventivo, la pretesa insufficienza del t ermine intercorrente fra la notifica del decreto di fissazione della comparizione delle parti e l'udienza prevista per la comparizione medesima, non può essere dedotta come motivo di invalidità del relativo procedimento. In esso, infatti, la legge non prevede un termine minimo per la comparizione delle parti, la quale, del resto, può essere omessa (art. 697 cod. proc. civ.), in relazione a motivi di urgenza discrezionalmente valutabili dal giudice adito (così Cass. civ., sez. III, 9 novembre 1976, n. 4094).

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Il presidente del tribunale o il giudice di pace, assunte, quando occorre, sommarie informazioni, provvede con ordinanza non impugnabile e, se ammette l'esame testimoniale, fissa l'udienza per l'assunzione e designa il giudice che deve procedervi (Art. 695 Cod. proc. civ.).

Verifica dello stato dei luoghi e delle condizioni di cose

L’art. 696 Cod. proc, civ. afferma: “ Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere, a norma degli artt. 692 ss., che sia disposto un accertamento tecnico o un'ispezione giudiziale . L'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale, se ne ricorre l'urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell'istante e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta. L'accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica. Il presidente del tribunale o il giudice di pace provvede nelle forme stabilite negli artt. 694 e 695, in quanto applicabili, nomina il consulente tecnico e fissa la data dell'inizio delle operazioni”.

Gli eventi descritti in sede di accertamento tecnico preventivo - cioè lo stato dei luoghi, la qualità e le condizioni delle cose - possono essere considerati dal giudice come fonte di prova delle loro cause, allorché consentono logicamente di risalire alla conoscenza delle stesse e come base dell'indagine affidata ad un consulente tecnico nel corso del processo, allorché, per risalire dalla conoscenza degli eventi a quella delle loro cause, sia necessario l'ausilio di competenze tecniche.

In caso di eccezionale urgenza, il presidente del tribunale o il giudice di pace può pronunciare i provvedimenti indicati negli artt. 694 e 695 con decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altre parti ; in tal caso può nominare un procuratore, che intervenga per le parti non presenti all'assunzione della prova. Non oltre il giorno successivo, a cura del cancelliere, deve essere fatta notificazione immediata del decreto alle parti non presenti all'assunzione (a rt. 697) .

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Nel procedimento di istruzione preventiva, che si svolga per ragioni d'urgenza inaudita altera parte, come vedremo in seguito, l'onere delle spese , anche con riguardo al procuratore che venga nominato d'ufficio a tutela della parte non presente, deve gravare sul richiedente, quale soggetto interessato, salvo restando il successivo regolamento delle spese medesime (Cass. civ., sez. II, 16 febbraio 1993, n. 1920).

Naturalmente l'istanza di istruzione preventiva può anche essere proposta in corso di causa e durante l'interruzione o la sospensione del giudizio.

Il giudice in tali casi provvede con ordinanza (art. 699 ) .

Competente a provvedere sull'istanza di istruzione preventiva presentata in corso di causa è l'istruttore, oppure, se questi non è ancora designato o se il processo è sospeso o interrotto, il Presidente del Tribunale o della Corte di appello (Cass. civ., sez. III, 12 gennaio 1972, n. 72); durante il giudizio di cassazione si è ritenuto in dottrina che la competenza spetti al giudice a quo (così NICOTINA, “ L’istruzione preventiva nel codice di procedura civile”, Milano 1979).

Verifica dello stato delle persone

La Corte costituzionale, con sentenza del 22.10.1990, n° 471, ha dichiarato costituzionalment e illegittimo, per violazione dell'art. 24 della Costituzione, l'art. 696, primo comma, c.p.c. nella parte in cui non consentiva accertamento tecnico o ispezione giudiziale sulla persona dell'istante.

Successivamente la stessa Corte costituzionale ha dichiarato, con sentenza del 19.07.1996, n. 257 l'illegittimità costituzionale dell'art. 696, primo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui non prevedeva che il giudice potesse disporre accertamento tecnico o ispezione giudiziale anche sulla persona nei cui confronti l'istanza è proposta, dopo averne acquisito il consenso.

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Tale ultima questione è sorta nel corso di un giudizio nel quale la parte attrice aveva chiesto che venisse disposto con urgenza accertamento tecnico medico-legale per verificare lo stato bio-psichico della parte convenuta, alla quale aveva fatto offerta reale di prestazioni assistenziali in adempimento di obblighi derivanti da una donazione gravata da tale onere e il giudice della causa, il Pretore di Salerno, sezione distaccata di Eboli, ha sollevato, in riferimento all'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale rilevando che l'art. 696, primo comma, del codice di procedura civile, non consentiva di disporre accertamento tecnico o ispezione giudiziale anche sulla persona della controparte rispetto a quella richiedente, qualora la prima vi consenta.

Aveva rilevato la Corte nel 1990 che l'ammissione dell'accertamento sul proprio corpo, non basato su atti coercitivi bensì volontariamente richiesto dalla persona, non configurava in alcun modo una lesione della libertà personale, la cui inviolabilità è garantita dall'art. 13 della Costituzione e che se non si riconosceva il diritto del soggetto all'accertamento tecnico preventivo di un proprio stato fisico si sarebbe limitata la possibilità di soddisfare l'onere della prova, ledendo il diritto di azione garantito dall'art. 24, primo comma, della Costituzione.

Gli stessi principi sono stati riaffermati nel 1996 per il caso in cui l'accertamento veniva richiesto dall'istante nei confronti di altra persona, essendo anche in questo caso in gioco la possibilità di esercitare il diritto alla prova in condizione di eguaglianza con l'altra parte del giudizio.

Tuttavia, in questo caso, perché potesse essere adottato dal giudice il provvedimento che disponeva l'accertamento o l'ispezione, era necessaria la libera manifestazione di volontà della parte che consente di sottoporre il proprio corpo ad accertamento o ispezione. Tale volontà non poteva essere dedotta dalla presentazione dell'istanza, che era formulata da persona diversa da quella da sottoporre all'accertamento.

Dunque il consenso liberamente manifestato rispetto a questo atto di istruzione sulla persona, deve essere quindi acquisito dal giudice prima dell'emissione del provvedimento, condizionandone l'adozione e non la sola esecuzione, sicché dall'eventuale diniego, manifestato in questa fase cautelare ed anticipata rispetto all'eventuale giudizio, non può essere tratto alcun elemento di valutazione probatoria .

Efficacia delle prove preventive

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Afferma l’art. 698 Cod. proc. civ. “Nell'assunzione preventiva dei mezzi di prova si applicano, in quanto possibile, gli artt. 191 ss. ฀ L'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito. I processi verbali delle prove non possono essere prodotti, né richiamati, né riprodotti in copia nel giudizio di merito, prima che i mezzi di prova siano stati dichiarati ammissibili nel giudizio stesso. ”

E’ dunque il giudice della causa di merito che deve ammettere le risultanze dell’accertamento tecnico preventivo ma poi, una volta ammesse queste hanno la stessa efficacia probatoria dei mezzi istruttori acquisiti nel corso del giudizio medesimo.

Ed il giudice di merito, davanti al quale sia invocato un precedente accertamento tecnico preventivo, ha il potere-dovere, ai sensi dell'art. 698, ultimo comma, c.p.c., di esercitare il controllo sull'esistenza o meno delle condizioni di ammissibilità del ricorso e del provvedimento che abbia disposto l'accertamento, compreso il presupposto dell'urgenza (Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 1993, n. 1134).

E’ pur vero che l'art. 698 cod. proc. civ., non prescrive, ai fini della produzione in giudizio delle prove assunte in sede di istruzione preventiva, la necessità di un formale provvedimento che ne dichiari l'ammissibilità, onde tali prove devono ritenersi ammesse per il fatto stesso che abbiano formato oggetto di discussione tra le parti ed il giudice le abbia esaminate, traendone elementi per la formazione del proprio convincimento (Cass. civ., sez. II, 5 agosto 1982, n. 4398).

Consulenza tecnica per comporre una lite

Il D.L. 35/2005 , conv. con mod. in Legge 80/2005 (c.d. decreto legge “competitività) ha istitu ito la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite , la cui disciplina è contenuta integralmente nel nuovo art. 696bis del Cod. proc. civ.

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Dispone l’articolo suddetto: “L'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'articolo 696, ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito . Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti. Se le parti si sono conciliate si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell'espropriazione e dell'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Il processo verbale è esente dall'imposta di registro. Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito. Si applicano gli articoli da 191 a 197, in quanto compatibili”.

E’ bene premettere innanzitutto che il nuovo istituto in parola non ha, nonostante la collocazione nell’ambito dei procedimenti cautelari e, nello specifico, di quelli di istruzione preventiva, natura cautelare, atteso che, come si è anticipato, risulta del tutto sganciato dal requisito dell’urgenza e pertanto dal periculum in mora (Tr ib. Nola 10.03.2008).

Inoltre, anche se l’articolo è stato inserito nella sezione IV “Dei procedimenti di istruzione preventiva”, è stato pensato come trumento alternativo di risoluzione delle controversie e non come strumento di acquisizione preventiva di un mezzo di prova.

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Questa norma, infatti, per l’ipotesi in cui si discuta sull’accertamento di crediti che derivino da fattispecie di responsabilità civile (ad es. inadempimenti contrattuali) ovvero derivanti da fatti illeciti, consente alle parti di sollecitare una soluzione conciliativa della lite: il tutto affidando ad una persona neutrale nominata dal giudice (il CTU) il compito di ipotizzare una soluzione conciliativa che sia da base di partenza per un accordo tra le parti.

E ciò, anche prima della redazione definitiva della relazione di consulenza, durante la quale operazione il CTU dovrà ascoltare le posizioni dalle parti cercando di rendere realizzabile un accordo.

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Ricordiamo che l’art. 91 Cod. proc. civ., così come modificato dall'art. 45, comma 10, della L. 18 giugno 2009, n. 69, a decorrere dal 4 luglio 2009, che tratta della condanna alle spese di giudizio, afferma che i l giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne liquida l'ammontare insieme con gli onorari di difesa. S e accoglie la domanda in misura non superiore all'eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 92.

E’ dunque lecito ritenere che in caso di fallimento del tentativo di composizione in sede di consulenza preventiva dipeso dalla mancata adesione di una parte all’ipotesi conciliativa espressa dal CTU, così come in caso di volontaria omessa partecipazione alla procedura di composizione, qualora la sentenza di merito profili una soluzione della vertenza in linea con il preventivo orientamento operato dal CTU, l’altra parte sarà legittimata a richiedere la condanna alle spese di lite, oltre a quelle di consulenza, e al risarcimento per “lite temeraria”, in quanto controparte non si è conformata, senza motivo, all’ipotesi di composizione suggerita dal consulente, costringendo la parte a sostenere i costi e le lungaggini di un giudizio che, con la dovuta diligenza processuale, si sarebbero potute evitare.

E ciò anche nell’ipotesi in cui la mancata composizione preventiva sia da imputarsi all’ingiustificato rifiuto di conciliare della parte vittoriosa nel processo di cognizione.

Naturalmente in caso di totale rigetto in giudizio della domanda della parte che ha promosso la procedura conciliativa, le relative spese dovranno rimanere a suo esclusivo carico anche in caso di contumacia di controparte nella fase preventiva .

Competenza

L'art. 693, comma primo, c.p.c., prevede che l'istanza per instaurare i procedimenti di istruzione preventiva si propone con ricorso da presentarsi

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al giudice che sarebbe competente per la causa di merito , e cioè la causa che ha ad oggetto le domande o le eccezioni, i cui fatti costitutivi o, rispettivamente, impeditivi, modificativi od estintivi il ricorrente in istruzione preventiva intende far accertare per l'effettivo esercizio del suo diritto alla prova.

L'istanza di istruzione preventiva, quando invece già penda la causa di merito, va proposta al giudice investito della causa stessa , anche in caso di eccezionale urgenza, stante la stretta connessione dei provvedimenti cautelari con il giudizio di merito, il cui risultato definitivo essi tendono a salvaguardare.

E’ stato stabilito che il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull'istanza di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi, proposta ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c., non ha alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito.

Esso, di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza (Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2008, n. 14187).

Impugnazione del provvedimento emesso dal giudice del procedimento di istruzione preventiva

Il provvedimento emesso dal giudice a chiusura del procedimento d'istruzione preventiva ex art. 692 e segg. c.p.c. - di natura cautelare seppure avente ad oggetto non già, come le altre misure cautelari, un diritto soggettivo leso o sottoposto a lesione bensì l'assunzione di una prova - che, travalicando i limiti posti dalla legge, contenga statuizioni di merito ovvero definisca in qualche modo la lite assume valore di sentenza di primo grado ed è impugnabile con l'appello (Cass. civ., sez. III, 25 novembre 2002, n. 16578).

E’ parimenti impugnabile con l’appello il provvedimento, in forma di sentenza, con il quale il giudice adito per un procedimento di istruzione preventiva, anziché limitarsi ad ammettere od a respingere, con decreto, inaudita altera parte, o con ordinanza, il mezz...