Istituzioni di diritto pubblico di manlio mazziotti di celso giulio m salerno PDF

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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO CAP NORME E ORDINAMENTI GIURIDICI Quando persone si associano per raggiungere un fine comune, costituendo una formazione sociale, debbono stabilire una serie di regole o norme per definire tale fine, procurare i mezzi per raggiungerlo e definire le conseguenze derivan...

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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO CAP.1 NORME E ORDINAMENTI GIURIDICI Quando più persone si associano per raggiungere un fine comune, costituendo una formazione sociale, debbono stabilire una serie di regole o norme per definire tale fine, procurare i mezzi per raggiungerlo e definire le conseguenze derivanti dalla loro violazione. In tal senso, distinguiamo: - le regole etiche, che stabiliscono ciò che deve essere, - le regole tecniche, che stabiliscono le modalità per raggiungere un determinato obiettivo, - le regole morali o “di costume”, che invece stabiliscono i comportamenti ideali da tenere per godere di un’alta considerazione sociale. Le norme regolatrici delle formazioni sociali sono dette giuridiche, in quanto la funzione essenziale del diritto è proprio quella di regolare la vita di tali formazioni. Esse possiedono delle caratteristiche indefettibili:  Esteriorità, ovvero le norme giuridiche regolano solo i comportamenti umani esprimibili nel mondo esterno, a differenze delle norme morali che riguardano essenzialmente il buon costume.  Coercibilità, ovvero l’intero sistema di norme giuridiche è congegnato in modo da ottenere l’osservanza di quest’ultime, mediante l’applicazione di sanzioni o di disposizione che ne rendano praticamente impossibile la trasgressione.  Imperatività, ovvero affinché le norme siano imponibili a tutti i consociati è necessario che esse siano volute dalle forze sociali predominanti.  Plurilateralità, ovvero le norme giuridiche, regolando ogni aspetto dell’intera vita associata, deve necessariamente anche regolare giuridicamente i rapporti tra i singoli consociati. Oltre a queste caratteristiche indefettibili, vi sono anche altre due caratteristiche significative che appartengono alla quasi totalità delle norme giuridiche:  Generalità, ovvero la norma giuridica non si riferisce a singoli individui, ma a tutti colori che possono attuare i comportamenti da essa indicati.  Astrattezza, ovvero la norma giuridica si riferisce a comportamenti non concretamente individuati, ma astrattamente definiti – es. l’art. 624 del codice penale, che punisce il furto, dispone che esso è applicabile a tutti coloro che fanno in modo di impossessarsi di cose mobili altrui sottraendole per trarne profitto per se o per gli altri, dunque non a specifici individui o specifiche eventualità. I principi di generalità e astrattezza contribuiscono dunque alla razionalità e alla giustizia sostanziale delle norme, impedendo al legislatore di legiferare in maniera non equa. Possiamo distinguere diverse categorie di norme giuridiche. La principale distinzione sta tra: - norme di produzione giuridica, che regolano direttamente i rapporti cui si riferiscono - norme sulla produzione giuridica, ovvero quelle che determinano i ruoli e le modalità di legiferazione (es. le norme costituzionali attribuiscono e regolano l’attività legislativa dello Stato e degli altri enti locali). Un’altra distinzione si ha tra: - norme cogenti, che obbligano in maniera incondizionata i destinatari, - norme dispositive, che possono essere derogate da volontà privata (es. norme del diritto civile). Un’ulteriore distinzione in questo senso si ha tra le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato , concepita ed individuata correttamente dal diritto romano in relazione alla natura rispettivamente pubblica e privata degli interessi tutelati e regolati. A seconda del tipo di società, è possibile distinguere: - norme di diritto interno, che regolano le comunità organizzate in stati, - norme di diritto internazionale, che regolano le comunità internazionali costituite da stati in quanto enti sovrani. 1

Infine, distinguiamo: - norme di diritto scritto, ovvero contenute in atti emanati regolarmente dalle autorità dotate di potere legislativo, - norme consuetudinarie, che hanno la loro origine in fatti o comportamenti ripetuti nel tempo, assumendo nella comunità la convinzione diffusa della loro obbligatorietà giuridica. Le norme giuridiche debbono essere collegate fra loro, costituendo quello che viene definito ordinamento giuridico, ovvero un sistema complesso di norme che organizzano una data società, regolano i comportamenti e i rapporti tra consociati, determinano i fini sociali e i mezzi materiali e immateriali per conseguirli, distribuiscono mansioni e compiti e determinano le sanzioni per la violazione delle norme stesse. Possiamo notare una pluralità di ordinamenti giuridici. Una distinzione fondamentale riguarda: - ordinamenti originari, ovvero quelli la cui validità normativa non dipende da altri ordinamenti diversi e/o superiori ma è intrinseca all’ordinamento stesso, - ordinamenti derivati, ovvero quelli che traggono la loro validità dalle norme di un ordinamento di maggior rilevanza giuridica (es. gli ordinamenti degli enti locali devono far riferimento all’ordinamento dello Stato). Tale subordinazione vale anche per gli enti storicamente antecedenti alla formazione dello Stato italiano. In tal senso, una caratteristica essenziale per garantire l’originarietà di un ordinamento è la sua sovranità, ovvero la sua dipendenza da ogni altro ordinamento esistente. Distinguiamo poi: - ordinamenti accentrati, che istituiscono autorità centrali per provvedere all’attuazione dei fini sociali, - ordinamenti decentrati o paritari, privi di autorità centrale, dove sono gli stessi consociati a provvedere all’attuazione dei fini sociali in conformità con le norme dell’ordinamento (es. nelle comunità internazionali il raggiungimento dei fini comunitari spetta alle singole sovranità statali); inoltre, negli ordinamenti accentrati come quello italiano notiamo come entità quali il parlamento, il governo o il presidente della repubblica sono considerati organi dello Stato. Distinguiamo ancora: - ordinamenti semplici, ovvero costituiti in un singolo sistema di norme, - ordinamento complessi, articolati in ordinamenti minori; - ordinamenti perfetti, capaci di provvedere da se al conseguimenti dei propri fini, - ordinamenti imperfetti, che debbono necessariamente ricorrere ad ordinamenti diversi, - ordinamenti politici, ovvero quelli che si assumono competenti a curare gli interessi della comunità, - ordinamenti costituiti per altri fini determinati (es. comunità religiose, economiche, sportive, culturali, sociali, ecc), anche a scopo di lucro. Un’ulteriore categoria di ordinamenti è l’ordinamento a competenza territoriale, che si ha quando il criterio che ne determina l’operatività è dato dalla localizzabilità delle fattispecie (es. ordinamenti degli enti locali come Comuni, Regioni, Province ecc). La pluralità degli ordinamenti pone ovviamente il problema dei rapporti che possono sussistere tra essi:  Subordinazione, ad esempio il rapporto tra l’ordinamento dello Stato e quelli degli enti locali derivati, come Regioni, comuni, province ecc.  Coordinazione, ovvero il riconoscimento di indipendenza tra un ordinamento ed un altro, ad esempio il rapporto tra Stati diversi, dove ciascuno riconosce il carattere sovrano dell’altro rispetto agli altri ordinamenti, fatta eccezione soltanto per il diritto internazionale; in tal senso, può avvenire che si debba rendere operante, presso un’altra comunità, le norme di un ordinamento estraneo, mediante un rinvio – ad esempio, l’art. 20 della legge 218/1995 dichiara che “la capacità giuridica delle persone è regolata dalla legge nazionale”, ciò significa che il rinvio vale per ogni cittadino in funzione alla legiferazione del proprio paese di appartenenza; tale rinvio si dice mobile se si riferisce all’attività normativa in materia, considerando anche le future legiferazioni, fisso se invece si rifà ad una norma precisamente determinata. 2

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Opposizione, ovvero quando due ordinamenti regolano in maniera diversa la medesima fattispecie; il conflitto è risolvibile con un rinvio o con l’applicazione di disposizioni speciali applicabili in caso di controversia

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CAP.2 LO STATO Gli elementi costitutivi dello Stato sono: 

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Popolo, ovvero una collettività stabilmente stanziata su una parte della superficie terrestre, i cui componenti sono riconosciuti come cittadini dello Stato e dunque titolari di un complesso di diritti (voto e petizione, accedere alle cariche pubbliche, entrare e dimorare nel territorio nazionale e protezione diplomatica) e doveri (difendere la patria sia dentro che fuori dai confini, essere fedeli alla repubblica e adempiere con onore alle proprie funzioni) legati allo status di cittadinanza. L’acquisto e la perdita della cittadinanza è regolata dalla legge n. 91 del 1992 sulla base di tre differenti principi: - discendenza, per effetto del quale un soggetto è cittadino poiché figlio di genitori riconosciuti cittadini; - nascita sul territorio, per effetto del quale un soggetto è riconosciuto ufficialmente come cittadino se nato sul territorio nazionale da genitori sconosciuti o apolidi, salvo effetto di leggi straniere e/o internazionali, - volontà, per effetto del quale un soggetto viene riconosciuto cittadino dopo aver presentato richiesta ufficiale alle autorità competenti previa dimostrazione dell’osservanza delle condizioni legali, ad esempio la permanenza legale sul territorio per dieci anni. Dal concetto di popolo ne deriva quello di nazione, che però va distinto; per nazione infatti si intende una collettività caratterizzata non da pari condizione giuridica, ma da elementi comuni quali l’origine etnica, la lingua, la cultura ecc. Governo, ovvero l’autorità che l’ordinamento istituisce per garantire l’attuazione dei propri fini. Trattandosi di un ordinamento originario (Stato), di conseguenza anche il governo rappresenta un’autorità sovrana, ovvero che non riconosce alcuna autorità superiore Territorio, ovvero la parte di superficie terrestre su cui è stanziato stabilmente il popolo e nei cui limiti vengono esercitati i poteri sovrani del governo; rientrano nella definizione di territorio anche il mare territoriale (entro 12 miglia dalla costa) e lo spazio atmosferico (fino alla massima altezza di navigazione aerea). Esso è contraddistinto da confini, che possono essere naturali (catene montuose, fiumi ecc) o artificiali e vengono stabiliti dal diritto internazionale; nello specifico, gli attuali confini italiani sono stati stabiliti dal trattato di pace stilato dalle Nazioni Unite nel febbraio 1947, fatta eccezione per il territorio della città di Trieste, annesso nel 1961

Nel linguaggio corrente del diritto si fa spesso riferimento ai poteri, agli obblighi, ai diritti e doveri e ad altre situazioni giuridiche dello Stato, per le quali esso viene considerato una persona giuridica, ovvero un insieme di persone fisiche e di beni organizzato per il conseguimento di determinati obiettivi di interesse collettivo. Tale personalità giuridica dello Stato assume diversi caratteri a seconda dell’ordinamento di riferimento: nel diritto internazionale, ad esempio, lo Stato viene considerato una complessiva organizzazione di un popolo in una collettività territoriale sovrana, per cui i diritti e gli obblighi comunitari rimangono immutati al cambiare dei poteri di governo. Nei rapporti interni tra Stato ed enti locali, esso viene considerato l’apparato centrale di riferimento, mentre per ciò che riguarda le questioni di legittimità di un atto esso si intende come massimo potere amministrativo. Lo Stato è organizzato in diversi organi, ovvero strutture parziali i cui atti sono direttamente riconducibili allo Stato stesso. Essi si distinguono essenzialmente in:  Individuali, ovvero gli organi costituiti da una sola persona fisica, ad esempio il presidente della repubblica o i prefetti  Collegiali, ovvero gli organi dove gli agenti, salvo il presidente, possiedono poteri uguali ed operano mediante un solo atto (detto deliberazione) che viene imputato a tutto il collegio, se approvato dalla maggioranza. La maggioranza può essere: - semplice (maggioranza dei presenti votanti, es. Camere), - assoluta (metà +1 dei membri del collegio), - qualificata (maggiore di quella assoluta, es. i 2/3), - relativa (quando è maggiore di quella di altre proposte singolarmente considerate) 4

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Complessi, ovvero organi formati a loro volta da altri organi, ad esempio il governo che è formato da organi individuali (presidente del consiglio e i singoli ministri) e da organi collegiali (il consiglio dei ministri)

 Altri criteri di valutazione degli organi statali riguardano la loro attività, per cui distinguiamo organi:  Legislativi, la cui attività riguarda l’immissione di nuove leggi.  Esecutivi, la cui attività riguarda l’esecuzione e l’osservanza delle norme.  Giudiziari, la cui attività riguarda la risoluzione di contestazioni e conflitti in riferimento alla volontà delle leggi vigenti.  Centrali, ovvero gli organi competenti a regolare le fattispecie localizzate su tutto il territorio.  Periferici, ovvero gli organi competenti a regolare le fattispecie localizzabili.  Rappresentativi, ovvero gli organi che mostrano una rappresentanza del complesso di tendenze e aspirazioni della volontà popolare (es. Camere o consigli regionali, ecc) mediante l’uso dell’elezione. Questi organi infatti sono contraddistinti dall’elettività e dalla loro temporaneità. Gli organi fondamentali dello Stato sono i cosiddetti organi costituzionali, ovvero Presidente della Repubblica, il parlamento, il governo e la corte costituzionale; essi si distinguono dagli altri organi poiché sono in grado di esercitare le loro funzioni in modo sovrano (a parità di indipendenza tra di loro), ponendo controllo anche sull’attività svolta dagli organi subordinati. Esistono anche alcuni organi detti ausiliari, in quanto le loro funzioni sono rivolte a facilitare l’esercizio delle funzioni di altri organi, come ad esempio il CNEL (consiglio nazionale economia e lavoro), il consiglio di Stato e la corte dei conti. Vengono detti dipendenti pubblici gli agenti delle persone giuridiche, ovvero quelle persone fisiche i cui atti, se compiuti secondo specifiche condizioni, sono imputati direttamente alla persona giuridica di riferimento, ovvero lo Stato. Distinguiamo tra i dipendenti pubblici i funzionari, ovvero dipendenti che hanno la possibilità di esercitare potestà pubbliche in nome della persona giuridica. Il rapporto che si instaura tra il dipendente e l’ente di cui fa parte viene detto rapporto di servizio, che può essere attivato tramite nomina, elezione o contratto; in tal senso, l’art. 97 della Costituzione stabilisce che per competere all’ottenimento di un contratto è necessario superare un concorso di verifica fra gli aspiranti. Sono definiti atti di diritto pubblico gli atti emanati da enti e uffici pubblici nell’esercizio di funzioni di pubblico dominio. Elementi caratteristici degli atti di diritto pubblico, oltre al soggetto, sono:  Volontà, anche se in tal senso non ha lo stesso peso degli atti di diritto privato, poiché l’esecuzione di questi atti si rifà ad una serie di procedimenti ossia una serie preordinata di atti preparatori dove è difficile individuare una volontà data da un processo psicologico.  Oggetto, ovvero i comportamenti umani che vanno a regolare.  Contenuto, ovvero la regola che comporta.  Forma, ovvero il mezzo usato per portare a conoscenza dei soggetti la volontà dell’atto. Gli atti di diritto pubblico possono distinguersi secondo:  Criterio della funzione svolta, per il quale distinguiamo: - atti normativi (immettono nuove norme), - esecutivi (danno esecuzione alle norme esistenti), - giurisdizionali (risolvono le controversie fra i soggetti dell’ordinamento)   Criterio della struttura, per il quale distinguiamo: - atti semplici (emanati da un singolo organo) - composti (emanati da più organi); tra questi ci sono i cosiddetti atti complessi, ovvero quelli la cui volontà delle parti competenti all’emanazione si fonde in una sola (es. le camere parlamentari) Il procedimento è la serie preordinata di fasi che permette di eseguire un atto di diritto pubblico. Esso è: 5

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Perfetto, quando tutte le norme che regolano il procedimento sono state osservate. Viziato, quando alcune norme non sono state osservate; in tal senso, se manca un requisito essenziale l’atto viene ritenuto nullo e non produce alcun effetto, altrimenti l’atto viene detto annullabile, ovvero produce effetti ma può essere privato dei suoi effetti dalle disposizioni dell’autorità competente. I vizi dell’atto possono riguardare la legittimità dell’osservanza delle norme procedurali oppure la sua inidoneità di merito, se riguarda l’incompetenza dell’entità che lo emette o l’eccesso di potere

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 CAP.3 FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO. L’UNIONE EUROPEA Per forma di Stato si intendono le categorie generali che determinano l’ordinamento originario di un popolo su un certo territorio e sotto un governo sovrano. Per forma di governo si intende il modo in cui viene espressa ed organizzata la volontà popolare e la suddivisione dei poteri. Per quanto riguarda le forme di governo, distinguiamo:  Regimi monocratici, potere politico concentrate in un unico soggetto individuale o collettivo.  Regimi policratici potere politico ripartito in modo eguale fra più soggetti. Tra le forme monocratiche ricordiamo:  Monarchia assoluta, potere politico concentrato nelle mani del sovrano, forma dominante in Europa fino alla rivoluzione francese.  Dittatura rivoluzionaria, forma di governo che nasce quando una personalità politica o un partito si attribuisce ed esercita un potere illimitato.  Regime totalitario, forma dittatoriale tipica dell’Europa nel primo dopoguerra, caratterizzata dalla presenza di un leader carismatico che accentra in se i poteri, mirando a gestire ogni aspetto del popolo secondo un’ideologia di massa che ne giustifica e garantisce il potere. Tra le forme policratiche ricordiamo:  Regime presidenziale, tipico degli USA, la cui costituzione stabilisce che i tre poteri siano suddivisi egualmente e siano delegati dal popolo.  Regime parlamentare, come quello italiano, dove la ripartizione dei poteri è meno netta e non affidata completamente al popolo; infatti, anche se il governo viene potenzialmente eletto dai cittadini, esso viene poi nominato ufficialmente dal Presidente della Repubblica, e deve inoltre ottenere il voto di fiducia dalle due camere del Parlamento riunite in seduta comune; dunque, i poteri sono tra loro indipendenti e possono controllarsi a vicenda.  Regime direttoriale, tipico della Svizzera, dove il governo viene eletto da un’assemblea che però concede poteri per tempi prestabiliti.  Regime semi-presidenziale, tipico della Francia, rappresenta una via di mezzo tra il regime presidenziale americano ed il regime parlamentare.

Per quanto riguarda le forme di Stato, esse possono essere assunte come risultato della determinazione dei poteri e delle forme di organizzazione negli Stati in riferimento ai rapporti tra gli individui, definendo:  Stato gentilizio, lo stato è formato da individui che formano un popolo e sono vincolati dall’appartenenza a gruppi famigliari.  Stato patrimoniale, lo stato è formato da individui stanziati su un territorio di proprietà di un signore  Stato politico-territoriale, lo stato è formato da individui vincolati da una comunanza di interessi politici. Invece, assumendo come elemento essenziale per definire la forma di stato il rapporto tra governanti e governati, possiamo distinguere diversi regimi politici:  Stato feudale, il potere sul territorio è frazionato sui rapporti di vassallaggio tra il signore ed i suoi feudatari (vassalli).  Stato assoluto, il potere sul territorio è concentrato in una sola figura.  Stato moderno o di diritto, sorto dalle Rivoluzioni Inglese, Americana e Francese, secondo cui l’autorità pubblica trova fondamento in una legge fondamentale (Costituzione) definendo così quello che possiamo definire inoltre Stato Costituzionale: si tratta di uno stato liberale (garante delle libertà individuali e collettive) e di uno stato sociale (garante dei servizi e della solidarietà).  Ulteriori classificazioni di stati sono: 7

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Stato federale, dove il potere politico è ripartito tra lo stato centrale (federazione) e divers...