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La liberté contractuelle I/ La liberté contractuelle et ses limites Implique le libre choix des cocontractants, libre choix de recourir ou non à l’instrument contractuel, choix du contenu du contrat, choix du type de contrat. La question est de savoir si les personnes publiques bénéficient ou non de cette liberté contractuelle. Théorie de la personnalité juridique publique a été confortée durant le siècle dernier petit à petit. On n’a pas toujours considéré que les personnes publiques étaient des personnes juridiques « complètes ». Aujourd’hui on leur reconnaît cette qualité. Affermissement de la théorie de la personnalité juridique publique donc il n’y a plus de difficultés à reconnaître la liberté contractuelle : CE, Société Borg Warner, 1998 / CC, 2006 pour reconnaître la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle des personnes publiques. Toutefois, la spécificité des personnes publiques nécessite un certain encadrement de leur liberté contractuelle. Exemple des passations. Le contenu des contrats est également encadré. Le choix du type de contrat l’est aussi plus ou moins. Les passations : une des limites aux personnes publiques Objectifs : lutte contre la corruption et les collisions (entente entre dirigeants politiques et entrepreneurs). Exemple de la loi Sapin. Il s’agit de protéger les deniers publics. Et il est aussi question de moralité de la puissance publique. II/ Généralités sur les principes fondamentaux de la commande publique Ils sont simples. Mais plus compliqué d’identifier leur portée, leur impact.  Libre accès à la commande publique  Egalité de traitement entre les candidats  Transparence des procédures On trouve ces principes à l’article 1-2 du Code des Marchés Publics et dans les directives européennes : directives de 2014. Ces principes s’appliquent à tous les contrats publics suite à une jurisprudence extensive. Mais si on remonte plus précisément aux sources ils s’appliquent à tous les contrats suivant une procédure, tous les contrats formalisés (pas les contrats d’occupation du domaine public). La valeur juridique de ces principes - Constitutionnelle : CC, 2003. Renvoie à l’article 1 du Code des marchés publics. - Le CC a emboité le pas au CE, Société MAJ, Blanchisserie de Pantin qui avait reconnu la valeur de PGD à ces principes. - Le droit de l’UE = ces principes sont inscrits dans le droit dérivé et surtout dans la JP : CJCE, Teleaustria, 2000. Fait de ces principes des principes généraux du droit de l’UE.

A/ L’impact des principes fondamentaux de la commande publique Les 2 grandes conséquences sont la mise en place de procédures qui garantissent publicité et mise en concurrence. - La publicité = obligation pour l’acheteur public de sa volonté de contracter. Application du principe de libre accès. Participe également à la transparence des procédures. Première étape de la procédure : établissement des besoins puis publicité. Permet d’informer les prestataires potentiels de l’existence du futur contrat et donc va permettre à l’acteur public d’avoir diverses offres et de choisir la meilleure. - La mise en concurrence = plus cette procédure est encadrée plus elle assure l’égalité de traitement des candidats. Plus les contrats sont importants en termes d’enjeux, plus les contrats sont formalisés. Les procédures sont formalisées au-dessus des seuils, elles sont adaptées entre les seuils et 15 000 euros, et en –dessous de 15 000 euros on est en principe libérer des principes de passation (avec respect des principes de manière générale tout de même). B/ La portée des principes Est-ce que ces principes s’appliquent à des contrats autres que ceux auxquels les sources renvoient directement ? Est-ce que la portée des principes s’étend au-delà des contrats mentionnés ? Oui évidemment. JP Teleaustria commençait à indiquer le caractère extensif de l’application des principes. Ensuite, décision du CE de 2009, Communauté urbaine de Bordeaux et Société Keolis (exemple d’application aux DSP, qui n’étaient pas du tout concernées par le droit communautaire). Cet arrêt fait écho à une décision très connue en droit UE : CJCE, Parking Brixen. Le juge communautaire lui-même considère que les concessions de SP font partie des contrats devant respecter ces principes, tout en reconnaissant qu’elles ne sont pas reconnues explicitement. Concernent procédures adaptées : CJCE, 2001, Bent Moustent Vestgaard.  Teleaustria s’applique aussi aux marchés passés en procédure adaptée. Ce qui n’était pas acquis (seulement contrats au-dessus des seuils en théorie). Pareil en droit interne. Décision Blanchisserie de Pantin : tous les contrats sont concernés, dès le premier euro. Pour les marchés publics, il y a deux décision : CE, ANPE, 2009 et CE, Perez, 2010. Même si l’applicabilité de ces principes n’interdit pas au pouvoir réglementaire de changer la procédure. Parfois simplification très importante des procédures. Le juge a également reconnu que ces principes s’appliquent aux DSP : CE, 2009, Domaine de Versailles....