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Los sujetos del comercio internacional....

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TEMA 5: LOS SUJETOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL. I. EMPRESARIO EXTRANJERO PERSONA FISICA. 1.- Estatuto personal. Cada Estado ordena de manera distinta las condiciones que ha de reunir una persona física para contar con la condición de empresario en su mercado, atribuyéndole un conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de dicho estatuto jurídico. Un sector de nuestra doctrina ha distinguido entre los supuestos en los que se trata de atribuirle la cualidad de comerciante y los que se han de determinar su capacidad comercial. A. Atribución de la cualidad de comerciante. Se tomaría en consideración el hecho de si dicho sujeto ejerce el comercio y si cuenta con la capacidad legal suficiente para ello. Se trataría como si fuera una cuestión clasificatoria y regulada por el ordenamiento español, en el que impera el principio de libertad de empresa. B. Determinación de la capacidad comercial. Cuando se trata de determinar la capacidad del empresario individual extranjero para ejercer el comercio en España vendrán determinadas conforme a la ley nacional de dicha persona. Existen determinadas excepciones a la ley nacional, tal y como ocurre con: 1. La excepción de orden público, se obviara el Derecho extranjero aplicable en esta materia, optándose por la legislación sustantiva española en materia de capacidad. 2. Las prohibiciones para comerciar, también puede implicar un límite en la aplicación de la ley nacional del comerciante extranjero a su capacidad, aquellas disposiciones de carácter imperativo presentas en los ordenamientos vinculados a una determinada situación y que impusieran determinadas prohibiciones al mismo. 3. El principio del interés nacional, recogido en el art. 13 Roma I y en el art. 9.8 CC cuando se trate de un contrato realizado entre presentes, la posible incapacidad de un extranjero de conformidad a su ley nacional, no podrá ser invocada por esta persona, si dicha causa fuera desconocida por otra parte en el momento de su celebración. 2.- Régimen de extranjería. La determinación de las condiciones de acceso del comerciante individual extranjero al mercado español, se encuentran recogidas en la normativa de Extranjería. El tratamiento normativo de estos sujetos será distinto según se trate, de un nacional de n Estado de la UE o de un 3er país. A. Nacionales comunitarios o de un país del Espacio Económico Europeo (EEE). Los nacionales de un EM de la UE cuentan con plena equiparación a los españoles. Se trata de una asimilación que implica, tanto la imposibilidad de sufrir discriminación alguna por razón de nacionalidad, con la plena libertad de establecimiento y prestación de servicios en nuestro país.

Este tratamiento se encuentra recogido en el RD 240/2007 sobre entrada y permanencia en Espala de nacionales de Estados de la UE y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE. El RD impone a todos los extranjeros un régimen de entrada y permanencia para los casos en que quieran desarrollar una actividad empresarial en nuestro país: 1. A tales sujetos no se les podrá exigir el permiso de trabajo, pudiendo acceder a cualquier tipo de actividad “en las mismas condiciones que los españoles”. 2. Tampoco se les podrá exigir tarjeta de residencia si permanecen en España menos de 3 meses. 3. Por lo que respecta a los supuestos en los que se exige la obtención de una tarjeta de residencia, se prevén 2 situaciones: a. El extranjero reside permanentemente en nuestro país, podrá solicitar la tarjeta de residencia permanente sus familiares. b. Precisara dicha tarjeta para residir en España, a partir de los 3 meses de estancia en nuestro país. Tales sujetos recibirán un tratamiento idéntico a los españoles en cuanto a las obligaciones que han de cumplir en nuestro país. B. Nacionales de 3º países. En los casos de nacionales de 3º países, son los EEMM de la UE los que establecen el régimen de extranjería de estos sujetos. Los arts. 36 y 37 de la LO 4/2000 así como los arts. 103 a 109 del RD 557/2011 concretan los requisitos que tales sujetos han de cumplir para poder realizar un trabajo por cuenta propia en España. Además de tener que contar de forma previa de una autorización administrativa para trabajar entre otros destaca la exigencia de que esta persona no se halle irregularmente en España. C. Normas comunes. Todo empresario individual extranjero deberá cumplir con las mismas obligaciones que son exigibles a los españoles, se refieren a: 1. La obligación de llevar una contabilidad ordenada, elaborar sus balances e inventarios y formular las cuentas anuales. 2. La necesidad de contar con la titulación exigible para el desarrollo de una determinada actividad, la colegiación así como disponer de las licencias o permisos pertinentes para el inicio de una actividad y estar al corriente de sus obligaciones fiscales. Se puede distinguir entre los supuestos en los que el empresario individual extranjero accede por 1ª vez a nuestro Registro en dos momentos: a) En el supuesto de desear acceder al Registro Mercantil (RM) español, el empresario individual extranjero deberá comunicar al Registrador, mediante una declaración su identidad y nacionalidad. b) La actividad internacional del empresario individual puede implicar su cambio de domicilio de un país a otro:

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Si su domicilio se traslada desde España a extranjero, se consignara esta circunstancia en el Registro español, dejando de tener esta competencia sobre actuaciones posteriores del comerciante. Si esta persona trasladara su domicilio al territorio español se habrán de consignar todos los actos y circunstancias que fueran obligatorias en la normativa española y que se encontraran en el Registro extranjero.

II. EMPRESARIO EXTRANJERO PERSONA JURIDICA. 1.- Sociedades de capital. La sociedad de capital constituye la formula prototípica mediante la que el empresario persona jurídica actúa en el comercio internacional, su actividad en el mercado global puede generar serios problemas y obstáculo de tipo jurídico. A. Nacionalidad de las sociedades. La determinación de la ley reguladora del estatuto personal de las personas jurídica, se determina por medio de su nacionalidad. Debe preciases que el término “nacionalidad” ha de ser entendido como una ficción, por el que el legislador estatal permite sujetar una persona jurídica a un determinado Estado y a su ordenamiento jurídico. Los Estados establecen de forma autónoma sus propios criterios de “nacionalidad”, destacando desde una perspectiva comparada, los criterios de la “sede” y de la “constitución”. Dos son las posturas que ha adoptado la doctrina española a la hora de interpretar nuestro sistema positivo y determinar cuál es el criterio preponderante en nuestro ordenamiento. Se trata de los criterios domicilio-constitución y del de la constitución. a) Criterio del domicilio-constitución. Se encuentra basada en una interpretación unilateralista según la cual sería española toda sociedad que tuviera su domicilio estatutario en nuestro país. Una circunstancia que obligaría además, a que estuvieran domiciliadas en España, todas las sociedades cuya sede real se encontrara en el territorio nacional.  Se consideraría a determinadas sociedades como personas jurídicas en las situaciones en las que no coincidiera la ley del país de constitución y la del domicilio.  Esta interpretación tan solo permitiría determinar la nacionalidad de las sociedades españolas, no pudiendo operar con respecto a sociedades extranjeras. b) Criterio de la constitución. De una interpretación bilateralizada de los arts. 28 CC y 15 CoCo, se deduciría que las sociedades poseen la nacionalidad del país donde se hubieran constituido la sociedad, con independencia de donde se encontrara su sede real. El art. 9.2 de la Ley de Sociedades de Capital obligaría a domiciliarse en nuestro país a todas las sociedades que desarrollen su actividad principal en España.

B. Ámbito de la lex societatis. A tenor del art. 9.11.I CC son numerosas las cuestiones reguladas por la lex societatis. Este ordenamiento se ocipara de todos los aspectos de la vida de la sociedad, como: 1. Constitución, junto a la lex societatis también desempeñaran un importante papel: a) La Ley que rige en el contrato, cuando se trate de la ordenación de los acuerdos previos tendentes a su constitución (Reglamento Roma I). b) La Ley del país de situación de los bienes a la hora de concretar el régimen de las aportaciones no dinerarias (art. 10.1 CC). c) La Ley del mercado, cuando se ofrezca la suscripción de acciones en diferentes países. 2. Representación: a) La orgánica, con respecto a la cual podrán operar el principio de “interés nacional”. b) La voluntaria, se regulara por lo dispuesto en el ordenamiento del lugar donde ejerciten las facultades que le hubieren sido concedidas. 3. Funcionamiento: a) Para el régimen de transmisión de acciones, también desempeñara un papel importante las normas relativas a los contratos (Roma I). b) Para la constitución de un derecho real sobre la misma, se acudirá a la ley del lugar de situación (art. 10.1 CC). 2.- Grupos de empresas multinacionales. A. Introducción. El Grupo constituye una forma de empresa policorporativa dotada de una gran flexibilidad y que se caracteriza por la articulación de varias sociedades. Los signos característicos son: 1. La independencia jurídica de las empresas que lo conforman. 2. Existencia de un interés común que conduce a su dirección económica única y a su actuación conjunta en el mercado. B. Estatuto personal. a) Introducción. Cada empresa integrada en el Grupo suele contar con una distinta y propia nacionalidad y diferente ley personal. Esta pluralidad de nacionalidades, es utilizada en beneficio del proyecto adoptándose la forma jurídica que se entiende más beneficiosa en cada ocasión, atendías las circunstancias presentes en cada momento y lugar. b) Régimen Jurídico. i. Perspectiva supraestatal. El Grupo constituye una realidad de difícil tratamiento legal desde una perspectiva supraestatal, debido a la disparidad de intereses en juego. Ello se plasma en el hecho de que no contemos con un marco normativo de origen internacional que discipline su actividad transfronteriza.

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Perspectiva estatal. Será habitual acudir a las soluciones que contemple el sistema de Derecho internacional privado de cada ordenamiento jurídico estatal, con vistas a establecer su régimen jurídico y concretar la ley aplicable a las distintas relaciones que se originan por la propia existencia del Grupo. Perspectiva comunitaria. Hay que referirse a la acción normativa de las instituciones comunitarias en materia de Grupos de sociedades, la cual se encuentra incorporada en los diversos ordenamientos estatales de la UE.

3.- Sociedades Internacionales. Las Sociedades Internacionales son entidades que coinciden en el hecho de haber sido creadas en virtud de un Tratado, y actuar en sectores vinculados a los servicios públicos. Se trata de empresas que se presentan al exterior observando una gran pluralidad de formas jurídicas societarias. Por lo que se refiere a su régimen jurídico, tales cuestiones se encuentran previstas en el propio Convenio Internacional por medio del cual se hubiera constituido. Se pude hablar de Sociedades Internacionales, con un estatuto total, o internacional cuando nos encontráramos en éste, será necesario determinar su ley personal, es decir, la de su nacionalidad en virtud del art. 9.11.I CC. La participación de diferentes Estados en su constitución, condiciona que su objeto social se dirija a sectores económicos de gran incidencia pública como son las infraestructuras o los servicios. 4.- Joint Venture. A. Introducción. Encuentra su fundamento en la propia voluntad manifestada por diversas entidades durante un periodo habitualmente limitado para desarrollar conjuntamente una actividad empresarial, es decir, prestar un servicio o realizar una obra. La doctrina destaca como sus elementos definitorios:   

La autonomía de la voluntad de las partes que intervienen. La independencia de las empresas participantes. El control común de la labor que desarrolla la Joint Venture.

Los autores reconducen la pluralidad de formas que adopta este fenómenos a dos tipos principales: “Equity Join Venture” y “Non-Equity Joint Venture”. EQUITY JOIN VENTURE. Conocida como Corporation o “Filial común” supone un cierto grado permanencia, al implicar la creación de una sociedad en la que participarán diferentes empresas con el objeto de desarrollar un proyecto acordado previamente. Los elementos fundamentales de este tipo son: 

El acuerdo base, en el que las empresas participantes pactan crear de forma conjunta la sociedad Joint Venture. Este acuerdo se vería regulado debido a su naturaleza contractual, por lo dispuesto en el R. Roma I.

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Los llamados “contratos satélites”, dan contenido a las actividades previstas en el acuerdo base. Estos acuerdos también se ordenarán por lo dispuesto en el R. Roma I. La constitución de la sociedad Joint Venture, por medio de la que se instrumentaliza la cooperación empresarial se ordenara por medio de su ley personal, en virtud del art. 9.11.I CC.

NON-EQUITY JOINT VENTURE. También conocida como contractual, significaría un menor grado de estabilidad y está diseñada para llevar a cabo actividades de tipo puntual. Debido a que no suele implicar la creación de una entidad autónoma, sino desarrollarse por medio de contratos. Su régimen jurídico se determinaría de conformidad con lo establecido en el R. Roma I....