Marches-Publics - marchés publics maroc cours s6 PDF

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FSJEST - Droit SFS 6 Droit PublicAnnée universitaire : 2019-Pr. cheddadiPrésentation de la matièreDescriptif du cours Le présent cours est un essai d’initier les étudiants au droit des marchés publics au Maroc. Il tend à les rendre capables de maitriser les notions fondamentales de la matière, à com...

Description

FSJEST - Droit SF

S 6 Droit Public

Pr Pr.. c ch heddadi

Année univ er sitaire : 2019-2020 univer ersitaire

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Présentation de la mat matière ière

Descriptif du cours Le présent cours est un essai d’initier les étudiants au droit des marchés publics au Maroc. Il tend à les rendre capables de maitriser les notions fondamentales de la matière, à comprendre le rôle des marchés publics quant à la consécration de la viabilité des services publics et des principes de la bonne gouvernance de la chose publique. En principe, c’est une approche normative édictée par la nécessité d’étudier les différentes procédures de passations des marchés publics au Maroc, leur approbation, ainsi que leur exécution. Mais il est opportun avant cela de procéder à la présentation des différents types des marchés, les différentes formes, ainsi que les prix des marchés publics.

Cursus : Licence en droit public (Semestre 6) Type de cours : Magistral Type d’évaluation : des travaux de recherches sous formes d’exposés en guise de contrôle continu et un examen final écrit.

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Liste des abrévia abréviations tions utilisées : A.O : Appel d’offre A.O.O : Appel d’offre ouvert A.O.R : Appel d’offre restreint A.O.P : Appel d’offre avec présélection B.O : Bon de commande C.C.A.G : Cahier des clauses administratives générales C.P.C : Cahier des prescriptions communes C.P.S : Cahiers des prescriptions spéciales. D.M.P : Décret des marchés publics M.P : Marché public M.O : Maitre d’ouvrage

Plan du cours : Introduction générale Avant-propos : Généralités à propos des marchés publics Chapitre 1 : La définition et les principes fondamentaux des marchés publics. Chapitre 2 : Les conditions de passation des marchés publics Chapitre 3 : Les procédures de passation des marchés publics Chapitre 4 : L’approbation et l’exécution du marché public Chapitre 5 : Les dispositions particulières des collectivités territoriales

Annexes : 1. Terminologie des marchés publics 2. Liste de quelques prestations pouvant faire l’objet de contrat ou de conventions de droit commun 3. Liste de quelques prestations pouvant faire l’objet de contrats ou de conventions de droit commun effectuées par les collectivités territoriales 4. Liste des prestations pouvant faire l’objet de bons de commande 5. Liste des exposés

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Introduction générale L’étude du droit des marchés publics ne nous renseigne pas uniquement sur l’ensemble des règles juridiques ou la sphère stricto juridique de l’activité de l’Etat, puisque le domaine des marchés publics dévoile aussi l’importance de la réalité économique de cette activité communément appelée « l’achat public ». La commande publique se présente comme un véritable levier de l’activité économique du pays et de son potentiel de croissance, elle sert pour socle de matérialisation des politiques publiques. La commande publique est un domaine à forts enjeux économiques, financiers, politiques et sociaux. Le secteur des BTP réalise 70% de son chiffre d’affaires dans le cadre des marchés publics ; Le secteur de l’ingénierie réalise 80% de son chiffre d’affaires dans le même domaine ; Le tissu économique marocain est constitué à 99% de PME. Le secteur de la commande publique représente une part importante de l’activité économique de l’Etat c’est ce qui explique l’extension de ce droit et les différentes réformes ayant affecté ce domaine. Le premier décret date de 1965 réformé en 1976 ; ensuite une autre réforme en 1998, dernièr nièr nière e réfor réforme me qui a donné naissance au ainsi qu’en 2007 ; et finalement la der décret n°2-12-349 du 20 mars 2013.

A vrai dire plusieurs facteurs concourent à cette extension et l’importance des marchés publics, notamment : 

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La consécration de la concurrence dans le cadre des marchés publics imposée par les contraintes et les pressions internationales marquant ainsi, un large mouvement de libéralisation du secteur public. Le recours de l’administration à des prestataires extérieurs devant l’insuffisance des moyens financiers, humains et techniques. Le désengagement de l’Etat marqué par la concentration et l’orientation de ses activités sur les domaines régaliens, et son externalisation vers les professionnels et les opérateurs du secteur privé.

Avant d’aborder d’une manière approfondie le régime juridique des marchés publics, il est opportun de présenter une définition générale des M.P pour les différencier par rapport à des notions voisines qui incluent 4

d’autres types de contrats conclus par l’administration pour une bonne cohérence de la problématique de la matière.

Ter erminologie minologie de la ma matière tière  Les marchés publics :

La doctrine présente un marché public comme : « Le contrat par lequel une personne privée ou publique s’engage envers une personne publique à réaliser pour le compte et sous la surveillance de celle-ci un ouvrage public ou lui fournir des objets ou un service utile au fonctionnement du service public moyennant un prix déterminé sur les bases prévues au contrat ».

A vrai dire une diversité de contrats écrits ou verbaux alimente l’action quotidienne de l’administration qui sont qualifiés par la doctrine comme constamment administrative et qui peuvent présenter des points de ressemblance avec les marchés publics.  La concession du ser service vice public :

Par laquelle une personne publique appelée concédant confie à une personne privée ou même à une personne publique appelée concessionnaire, l’exécution ou la gestion proprement dite d’un service public, et rémunérée par des redevances prélevées par les usagers.  Les contrats d’offres de concours :

Ce contrat constitue une catégorie originelle par lequel une collectivité publique reçoit une offre de contribution1 en nature ou en espèce visant la réalisation d’un travail public ou d’un ouvrage public2 . Il est évident de nos jours que les services publics sont de plus en plus un client important pour le secteur privé. Les marchés publics au Maroc obéissent a à des règles particulières. Ils ont suivi une évolution parallèlement à celle de l’équipement du pays ; en tant qu’un instrument d’intervention des autorités publiques lors de l’élaboration de la réglementation des marchés publics. Le décret des marchés publics a pris soin avant de préciser les différentes procédures de conclusion des marchés, ainsi que les conditions du choix du cocontractant, de souligner la définition des marchés publics 1 Une donation, un concours… 2 Exemple ; terrain pour la construction d’un espace vert

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avec ses différentes composantes du fait de l’importance de son implication dans le déroulement de l’ensemble du processus du marché. Cette assise juridique (décret de 2013) constituera un guide et une référence de base qui va nous orienter dans le cadre de ce cours afin d’appréhender les différents volets de l’encadrement juridique des marchés publics au Maroc. Ainsi, plusieurs questionnements se posent dans ce cadre : qu’est-ce qu’un marché public ? quels sont les principes fondamentaux de la commande publique ? Quelles sont les procédures de passation d’un marché public ? Quelles sont les différentes règles qui encadrent les différentes étapes du marché public ? La réglementation consacre-t- elle des règles spéciales aux collectivités territoriales ?

Chapitre préliminaire Généralités à propos des marchés publics Section 1 : Les transformations du droit des marchés publics Paragraphe 1 : La protection des deniers publics et la lutte contre la corruption Paragraphe 2 : la recherche de la viabilité de la commande publique

Section 2 : Les principaux axes de réforme du décret des M.P Paragraphe 1- concernant la simplification et la clarification des procédures, Paragraphe 2- Le renforcement de la concurrence Paragraphe 3- Asseoir la transparence Paragraphe 4- La dématérialisation de la commande publique

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L’importance des marchés publics dans l’édification des réformes à caractère, et quelque soit l’organisme public, a fait que leur droit a subit plusieurs modifications et plusieurs transformations, afin d’accompagner l’ensemble de réformes entreprises dans plusieurs domaines, surtout avec les principes de bonnes gouvernance introduites par la constitution de 2011. En effet, selon l’article 166 de la constitution de 2011 : « Le conseil de la concurrence est une institution indépendante chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés publics, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économiques et de monopole ». On peut aussi citer l’article 167 de la constitution consacré dans la perspective de la consolidation des principes de bonne gouvernance quant à la gestion des deniers publics : « L’instance Nationale de la probité, de la prévention et de lutte contre la corruption, créée en vertu de l’article 36, a pour mission notamment d’initier, de coordonner, de superviser et d’assurer le suivi de la mise en œuvre des politiques de prévention et de lutte contre la corruption, de recueillir et de diffuser les informations dans ce domaine, de contribuer à la moralisation de la vie publique … ».

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A partir de ces deux articles, on peut dire que la réforme du décret des marchés publics est axée sur un certain nombre de principes ayant pour principal objectif d’insérer la pratique des marchés publics dans une perspective de bonne gouvernance. Ce constat a nécessité de consacrer un chapitre introductif dans le cadre de ce cours pour mettre en exergue, les transformations ayant affecté le droit des marchés publics au Maroc (Section 1), ainsi que les principaux axes ayant guidé l’adoption du décret de 2013 (Section 2).

Section 1

Les transformations du droit des marchés publics De prime abord, l’analyse du droit des marchés publics consiste à faire l’esquisse des différentes transformations ayant affecté ce droit de la commande publique, afin de comprendre les innovations introduites à partir des différentes dispositions, tendant à innover la pratique des marchés publics. Il convient de noter que ces transformations tendent à doter l’administration des moyens viables et adéquats pour satisfaire ses besoins, ainsi que d’éviter les différents problèmes susceptibles d’entraver son action et de la rendre couteuse. On peut avancer deux traits majeurs qui expliquent ces transformations : D’une part la protection des deniers publics et la lutte contre la corruption Paragraphe 1, et d’autre part, la recherche de la viabilité de la commande publique Paragraphe 2. Parag Paragra ra raphe phe 1 : La protection des deniers publics et la lutte contre la corruption

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Il est sans aucun intérêt de nier que lorsqu’on procède à faire une réforme, c’est pour éviter les failles de l’ancienne pratique, et d’introduire de nouvelles dispositions traduisant les développements de la norme juridique. En effet, les différents rapports des juridictions financières au Maroc, ainsi que les juridictions administratives ont fait ressortir (et elles le font toujours), plusieurs aspects d’anomalie relatives à la gestion des deniers publics. Des anomalies concernant aussi bien la mauvaise gestion (fléau expliqué surtout par l’absence des compétences de l’acheteur public surtout au niveau des collectivités territoriales), et le fléau du détournement des fonds à des fins privées au lieu de l’intérêt général. L’enjeu de la commande publique qui revêt plusieurs dimensions (économique, sociale, politique, internationale etc), explique pourquoi les pouvoirs publics ont fait de la lutte contre la corruption et la protection des deniers publics un cheval de bataille quant à l’édification du code des marchés publics. La protection des deniers publics contre les différents dérapages se pose avec acuité en raison de leur incidence sur les finances de l’Etat, et des collectivités territoriales dans une conjoncture marquée par l’augmentation des dépenses publiques, en raison des différents chantiers ouverts par l’Etat, afin d’asseoir le développement dans différentes régions du pays. Dans ce sens, le soumissionnaire du marché offre de réaliser la meilleure prestation, ce qui implique que l’acheteur public doit opter pour l’offre répondant aux critères fixés dans les cahiers de charges. Le fait que le marché public se traduit par une dépense inscrite dans le cadre de la nomenclature budgétaire suggère une véritable vigilance quant à l’attribution du marché à tel ou tel attributaire, surtout que par exemple au niveau de la gestion financière des collectivités territoriales, l’insuffisance des ressources financières a toujours été soulevée par les élus locaux, d’où l’importance d’accorder plus d’importance aux dépenses pour éviter les dépenses inutiles, ou dilapidées. Il convient de rappeler que la conjoncture politique et sociale du pays est marquée par la prolifération des scandales politiques et financiers, ainsi que la montée en puissance des revendications sociales d’obliger les responsables publics afin de rendre compte de leur gestion et des fonds qu’ils ont à leur charges, surtout que la reddition des comptes est une disposition constitutionnelle : « Ils (les services publics) sont soumis aux normes de qualité, de transparence, de reddition des comptes et de responsabilité, et sont régis par les principes et valeurs démocratiques consacrés par la constitution » art 154. C’est dans ce sens que la « production normative » au Maroc s’est inscrite dans un mouvement de réformes, afin de renforcer les dispositions 9

aussi bien législatives que réglementaires tendant à renforcer la lutte contre la corruption (code pénal, code des juridictions financières, décret des marchés publics etc). L’article 241 du code pénal tel qu’il a été modifié et complété par la loi n°79-03 stipule que : « Tout magistrat, tout fonctionnaire public qui détourne, dissipe, retient indument ou soustrait des deniers publics ou privés, des effets en tenant lieu ou des pièces, titres, actes, effets mobiliers qui étaient entre ses mains, soit en vertu, soit en raison de ses fonctions, est puni de réclusion de cinq ans à vingt ans et d’une amende de 5000 à 100000 DH ». On peut aussi citer l’article 2 de la loi n°62-99 formant code des juridictions financières qui stipule que la cour des comptes « s’assure de la régularité des opérations de recettes et de dépenses des organismes soumis à son contrôle en vertu de la loi et en apprécie la gestion. Elle sanctionne, le cas échéant, les manquements aux règles qui régissent lesdites opérations… ». Concernant le cadre réglementaire, et conformément décret à l’article premier du décret des marchés publics, la passation des marchés publics obéit aux règles de bonne gouvernance. L’attention tant accordée à la protection des deniers publics se pose avec acuité, pour inciter les investisseurs internationaux à réaliser leurs projets au Maroc, et aussi à encourager les investisseurs marocains, qui en raison de plusieurs affaires de dérapage et de détournement de fonds ont perdu confiance quant à la moralisation de la gestion publique. D’ailleurs, le décret des marchés public et dans le cadre de l’encouragement de l’entreprise marocaine a prévu des mesures en faveur de la petite et moyenne entreprise dans son article 156 prévoit que « le maitre d’ouvrage est tenu de réserver vingt pour cent 20% du montant prévisionnel des marchés, qu’il compte lancer au titre de chaque année budgétaire, à la petite et moyenne entreprise nationale ».

Parag Paragra ra raphe phe 2 : la recherche de la viabilité de la commande publique L’acheteur public doit « s’assurer de l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’administration, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ». Art premier du décret des marchés publics. En effet, si le marché public sur le plan financier est équivalent à une dépense, mais sur le plan économique c’est une manifestation de l’intervention de l’Etat et de sa responsabilité quant à la viabilité des 10

services publics. C’est une mission qui incombe à l’Etat et justifie même l’usage des prérogatives de puissance publique. Cet enjeu s’impose et a constitué même une des lignes directrices du décret des marchés publics ; cela revient évidemment à plusieurs cas traduisant la défaillance de plusieurs projets prenant plusieurs formes : projets inachevés sous plusieurs prétextes, projets endommagés à cause des vices de constructions (matières utilisées, fraude etc). Suite à ce constat qui a constitué un des rituels de la gestion publique au Maroc, l’effort aussi bien des producteurs de la norme juridique, ainsi que des différentes collectivités publiques s’est orienté vers les mesures susceptibles de garantir la viabilité de la gestion publique. On peut dire que les orientations et la vision du droit des marchés publics ont évolué dans le sens d’inscrire la commande publique dans une optique de joindre les deux défis : celui de la protection des deniers publics à celui de l’efficacité de la commande publique. Il s’agit bel et bien de dépasser l’ancienne logique de la gestion publique à savoir la pure gestion administrative pour atteindre la gestion économique renouvelée basée sur l’efficacité et l’efficience. Ces deux périmètres de la gestion publique constituent une des finalités d’un achat public performant. La performance de l’achat public est un des indices de la réussite des politiques publiques dans n’importe quel pays surtout que la constitution marocaine prévoit dans son article 101 qu’« Une séance annuelle est réservée par le parlement à la discussion et à l’évaluation des politiques publiques », qui témoigne et juge l’efficacité de l’action gouvernementale ou le contraire.

Section 2

Les principaux axes de réforme du décret des M.P 11

Toute réforme est initiée par un certain nombre de facteurs qui constituent des points de repère pour les pouvoirs publics lors de la conception des dispositions du texte en question. En effet, c’est le cas du décret des marchés publics axés sur les points suivants : Une simplification et la clarification des procédures, le renforcement de la concurrence, l’asseoir la transparence et la dématérialisation de la commande publique Parag Paragra ra raphe phe 1 : concernant la simplification et la clarification des procédures Il s’agit d’une ancienne revendication justifiée surtout par les différents reproches faits en générale à l’administration marocaine, caractérisée par la lenteur des procédures. En relation avec cette donnée, le décret a consacré un certain nombre de mesures à titre d’exemple : - simplification du dossier administratif présenté par les concurrents, aussi bien l’attestation fiscale que l’attestation de la CNSS et le registre de commerce ne doivent être présenté que par les concurrents, pour qui le maitre d’ouvrage envisage d’attribuer le marché. -précision de la composition des commissions de jugements des offres selon le mode de passation des marchés et selon les particularités de la collectivité publique concernée (Etat, établissement public, collectivité territoriale). Parag Paragra ra raphe phe 2 : Le renforcement de la concurrence La recherche de la commande publique efficace nécessite de mettre en compétition plusieurs soumissionnaires afin de choisir le mieux outillé pour entreprendre la réalisation de la prestation demandée. C’est au regard de cet enjeu que le renforcement de la concurrence a paru comme un moteur de la recherche de cette efficacité à travers un certain nombre de dispositions qui ne manquent pas d’intérêt : La consécration de la procédure négociée pour un appel d’offre infructueux lorsque ledit appel d’offres est lancé pour la deuxième fois conformément aux m...