Materia La Teoría Dualista y Monista PDF

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Comprende y define ambas teóricas poniendo énfasis en sus diferencias y delimitaciones...

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La Teoría Dualista y Monista. La Teoría Monista.- Establece que tanto la norma Interna como la Internacional constituyen un solo ordenamiento jurídico integrado; que, cuando un instrumento internacional ha sido suscrito, aprobado y ratificado y depositado por un estado, el mismo queda incorporado al orden jurídico interno, el cual, es reconocido, invocado y aplicado; en este sentido, el derecho internacional no es una normativa externa, sino forma parte del mismo. La Teoría Dualista.- Establece que el orden Interno como el Internacional, son Ordenamientos Jurídicos distintos y no conectados; no se complementan la una a la otra, (teoría del siglo XIX) que cuando un estado suscribe y ratifica un tratado internacional está comprometiéndose a incorporar ese contenido a la legación interna, pero necesita la mediación de una ley para que este contenido de derecho internacional sea aplicado dentro del ordenamiento jurídico, es decir, si no existe una ley que viabilice la norma, ya no puede ser aplicado.

El Rango que tienen los Instrumentos internacionales de Derechos Humanos en el Ecuador. Los instrumentos internacionales de derechos Humanos, está en el mismo Rango que la Constitución en el caso Ecuatoriano, que se interpreta mediante el método sistemático, a efectos de que la interpretación de una norma no prive de eficacia a la otra, mientras que, en el caso de otros países depende de cada ordenamiento jurídico. En los casos de las normas de Derecho Internacional que no sean de Derechos Humanos tiene un Rango Intra Constitucional (Ubica a las Normas por encima de la Constitución) pero Supra legal (Las normas están por debajo de la constitución, pero está por encima de las leyes ordinarias.) Por ejemplo: tratados de libre comercio, TLC. Que dependerá de cada constitución. Nuestra constitución establece la aplicación y la importancia de las normas de origen internacional, suscritos y ratificados por este país. El Art 3 de la Constitución: Como deberes primordiales del Estado.- Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. El Art. 11, Nral 3 de la Constitución establece que: Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por cualquier servidor público, administrativo o judicial (…) espacialmente, No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. Según el art 424 Nral. 2, de la Constitución nos dice que: La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: 1.- La Constitución; 2.- los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. Cuando existen conflictos entre derechos que este mejor regulado en un instrumento internacional, que en la Constitución; se resuelve por medio del principio de aplicación más favorable , conocido también como principio Pro Ominen, el cual significa que se aplica lo más favorable para el hombre. Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Los jueces, autoridades administrativas y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen 1

expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución , para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos. Los Métodos de interpretación. (Según Hart Von Savigni) a) Gramatical o literal.- Hace uso del tenor de las propias palabras de la ley, es decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar y comunicar su pensamiento. b) Lógico.- Utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significado de la norma. c) Histórico.- Interpreta la norma recurriendo a sus antecedentes históricos, las ideas de los autores al concebir o elaborar los proyectos y motivos que propiciaron la redacción de la ley. d) Sistemático.- Establece que la norma no es un mandato aislado (no es solo, suelto, sin relación) sino que responde a un sistema jurídico normativo, a efectos de que la interpretación de una norma no prive de eficacia a la otra. Estos métodos de interpretación clásica, son insuficientes en materia constitucional, por ejemplo: Las Antinomias: Es la contradicción, oposición real u aparente entre dos leyes, principios, ideas, palabras, fenómenos, entre otros; y se resuelven según varios criterios:  Criterio de Jerarquía.- La norma jerárquica superior, prima sobre la norma jerárquica inferior.  Criterio de Competencia.- La norma de Autoridad Competente, prima sobre la normas de Autoridad incompetente.  Criterio de Cronología.- La norma Posterior deroga a la norma anterior.  Criterio de Especialidad.- La norma especian prima sobre la norma general. La constitución utiliza el término de Instrumento Internacional de Derechos Humanos, porque, los Instrumento Internacionales, es el género; las declaraciones, los tratados, y convenios son las especies, estos últimos están sujetos a una adopción formal, es decir, siguen un procedimiento de suscripción, aprobación y ratificación por parte del Estado acogiente (suscribe = el presidente de la república, aprobación= la asamblea, y ratifica= el presidente), y el deposito. Las Declaraciones.- No están sujetas a un procediendo formal de adopción, son recomendaciones, y no reconocen a una institución de carácter internacional, en donde se pueda demandar generando una responsabilidad al Estado. En el caso Ecuatoriano, las Declaraciones pueden ser invocadas ante un juez, ya que nuestra constitución lo establece como instrumentos internacionales, el cual pueden ser invocados y aplicados (incluidos tratados y convenios) pudiendo generar una responsabilidad jurídica, ya que nuestra constitución es garantista de todos los derechos humanos incluidos los de origen internacional, y se desarrolla de acuerdo a la corriente Monista (sin necesidad de una ley previa para su aplicación). Los Convenios.- Cuando se reconoce a la misma, se reconoce el carácter jurisdiccional de la Corte (jurisdiccional= la posibilidad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), el cual puede ser juzgado ante su incumplimiento.

Principios de Aplicación de los Instrumento Internacionales y de los Derechos. Principios de aplicación de los Instrumentos Internacionales. Art. 417 de la Constitución.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y los instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución. Principios de aplicación de los Derechos. Art. 10 de la Constitución.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.

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Hay Principios de aplicación de los Derechos, (7 categorías) establecidos en el Art. 10 y 11 de la Constitución, que son aplicables dentro del área de los derechos fundamentales (la caja de herramientas), como también hay principios de aplicación de los Instrumentos Internacionales, de Derechos establecidos en el Art. 417, el mismo que guardan relación, ya que casi todo se repiten en el otro. Los Principios de Aplicación de los Derechos pueden ser aplicados y nos sirve como mecanismo de ejecución en el área de los Principios de Aplicación de los Instrumentos Internacionales de los derechos, en donde ambos nos dan la posibilidad de resolver problemas relativos al área de los Derechos Humanos. *********** A estos dos tipos de principios lo deducimos de la siguiente manera:  Los Principios de aplicación de los Derechos, establecidos en el Art. 10 y 11 de la Constitución, son aplicables en el área de los derechos fundamentales. Los mismos que sirven de herramientas o son mecanismos de aplicación de los principios de Los Instrumentos Internacionales, de Derechos establecidos en el Art. 417, ya que guardan relación entre si y casi todo se repiten en el primero; en donde ambos nos dan la posibilidad de resolver problemas relativos al área de los Derechos Humanos.  Los Principios de aplicación de los Derechos (Art 10 y 11), resuelven problemas relativos a los derechos fundamentales, pero también, su contenido permite ser aplicado dentro de los principios de aplicación de los Instrumentos Internacionales, de Derechos (Art 417), pero el contenido de este segundo , no forma parte del primero en su totalidad, pero viceversa sí; ya que de alguna forma ambos se conectan dentro del ejercicio de los Derechos.  El Art 10 habla del principio de Titularidad, el mismo que hacen titulares de derecho a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, los cuales en caso de vulneración pueden exigir su reparación; por medio del Principio de Exigibilidad, (Art 11) el cual puede ser exigido individual o colectivamente; y se hace efectivo cuando a los titulares, o al titular del derecho se le ha violado su derecho y este exige su reparación. Normas tipo Regla y las Normas tipo Principio. Dentro del derecho existen varios tipos de normas, pero señalamos las más importantes como: Normas tipo Regla.- Conocidas como normas Hipotéticas, porque en su estructura normativa encontramos a una hipótesis y una Consecuencia, que son de carácter concretos, específicos y serrados. Son de carácter normativo que regula el no hacer algo , o reglamentario sobre algo, y que contravenida esta se tiene una consecuencia. Ejemplo:   

Norma de carácter Hipotético: Las Normas Penales.- Si A mata a B, A debe de ser sancionado, porque la hipótesis verificada luego produce una consecuencia. Nadie podrá ser detenido más de 24 horas sin formula de juicio.- Pasado este tiempo podría salir libre por ley (debe de ser juzgado en las Unidades de Flagrancia antes de este tiempo). Si se estudia se pasa de año, pero si no se estudia, se pierde.

Normas tipo Principio.- Conocidas como normas Téticas; estas no tienen Hipótesis ni consecuencia, y son de carácter generales, abiertas, ambiguas y abstractas. Para el Autor Alemán Robert Alexi, los Principios son mandatos de optimización.- mandatos porque son normas, y de optimización porque tiene que ser desarrollados y asegurados en su mayor medida de lo posible. Ejemplo: El Libre Desarrollo de la Personalidad, o el Derecho al Buen Vivir.- No hay hipótesis ni Consecuencia. En las constituciones hay reglas y principios, como también puede haber Valores que están ubicados en el preámbulo de la constitución, pero esto no quiere decir que en la ley exista Principios como las normas de carácter penal, en donde se relaciona la conducta a la norma para obtener la consecuencia que es conocido como el silogismo Jurídico (es un razonamiento que se basa en las premisas como la Premisa mayor, Premisa menor y la Consecuencia). Ejemplo: Si A mata a B, este debe de ser sancionado por homicidio= Premisa mayor, la norma; premisa Menor, es el hecho generado, y la conclusión es el resultado que se dio, el homicidio. PM, norma + Pm, el Hecho = Consecuencia, resultado o sanción.

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En fin, las normas por lo general son de carácter abiertas que da la posibilidad a las interpretaciones de acuerdo a un margen de referencia, en donde, el principio (que es abierto, general y abstracto) es de optimización porque tienen que ser desarrollado y optimizado en la mayor medida posible (flexible, se estira), y de ahí, puede ser aplicado de acuerdo a la jerarquía de la norma. Ejem: En la escuela está prohibido dejarse crecer el pelo, pero donde está el derecho del libre desarrollo de la personalidad. Art. 11, Nral 2.- Principios de Aplicación de las Normas.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Sirve para la aplicación de los derechos garantizando su inviolabilidad ; como también cubre y garantizan un área muy vulnerado como los Criterios Sospechosos, que son condiciones irracionales que dañan y afecta la integridad física, psicológica u emocional de las personas, tales como: Art. 11 Nral 2, 2do Párrafo.- Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación . El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. La expresión, que tenga por objeto o resultado, No permite ninguna forma de discriminación directa ni Indirecta, por Ejemplo: Se busca trabajo: se necesita señorita: rubia, 1.90, ojos azules= eso es discriminación indirecta ya que en el caso de este país no está acorde a las condiciones físicas de una persona; como también existen otros casos, por ejemplo: muñecas negras, poner la foto en un currículo vitae, etc; y el Estado garantiza haciendo que se cumpla la ley sancionando toda forma de discriminación, con las figuras acordes a cada caso.

El 2do Párrafo del Art 11.- Principio de Igualdad.- El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. En este sentido, la igualdad no siempre es concebida y aplicada de una misma manera para todos, de ello podemos diferenciar atraves de 2 tipos de Igualdades:  La Igualdad Formal.- Toma en cuenta las condiciones y diferencias individuales de las personas, pero se establece características de aplicación general que cubre a todos ; por ejemplo, que la ley es igual para todos. Mientras que,  La Igualdad Material.- Establece que las condiciones individuales de cada persona, serán siempre diferentes al respectos de los demás, ya sea en ámbitos económicos, sociales, culturales, políticos religiosos, etc; en donde existe una clara diferencia de entre un mandato o norma general en relación a la realidad. De ello, decimos que el proceso que busca un equilibrio en la Igualdad son acciones afirmativas, en donde el derecho crea mecanismo para pasar de la igualdad formal a la igualdad material, que permitan cubrir las desigualdades y redistribuir las cargas sociales. Ejemplo: En los concursos de méritos y oposición a los estudiantes Indígenas tiene un punto extra por el tema de la discriminación histórica que han sufrido; o las mujeres por el tema de la desigualdad de género. También puede pasar, que, cuando el tratamiento diferenciado no razonable, este se vuelve discriminatorio; pero cuando es razonable; este no es discrimina, por Ejemplo: En los bancos existe una fila de atención general y otra para los adultos mayores= es un tratamiento diferenciado Razonable. ************

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Nral 3, Art 11.- Principio de Aplicación Directa e Inmediata.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Es decir, todos los derechos fundamentales puede ser exigido y son de directa e inmediata aplicación; aun que no existe ley que la desarrolle; cuando existe un derecho que está contenido en la constitución pero no en la ley, esta SI se aplica por medio del principios de aplicación; u en otros casos que habiendo ley pero esta restringe derechos; la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que igual se aplica de forma directa e inmediata porque este derecho es Constitucional; y la ley solo regula el contenido de los derechos, pero no los restringe. Nral 3, 2do Párrafo, Art. 11.- Principio de Plena Justiciavilidad.- Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. Un derecho es plenamente Justiciable cuando puede ser exigido, reclamado, y garantizado. Históricamente, en el Estado Liberal solo unos derecho eran justiciables; se podían reclamar solo los Derechos Civiles y políticos conocidos como Derecho de 1mera Generación, en razón de que, los Libréales atendían a una tendencia Progresistas (nuestros liberales de izquierda y conservadores) para ellos los derecho están pensados en un sentido, que el estado no intervenga, porque las condiciones que surgen del mismo hecho, produce su necesidad y autorregulación, el cual garantizaba el derecho. Ejemplo: Las propias condiciones del mercado, produce su auto regulación, es decir, por sí mismo (Teoría de la Mano Invisible de Smith) por las propias condiciones de la oferta y la demanda. Con el surgimiento de los Derechos de 2da Generación (Económicos Sociales y Culturales), nace el Estado Social estableciendo deberes de acción, en el sentido que se debe de crear legislación para suplir las necesidades (Derecho a la Educación: que haya escuelas, Colegios, Universidades; o el derecho a la Salud: que haya hospitales, etc.) pero también, puede suceder que No se desee la intervención del Estado en temas por ejemplo de contratación Pública, la libertad de tránsito, Libertad de Expresión, etc, en donde se desea la abstención del Estado dentro del pensamiento liberal (Los derechos de 2da Generación NO son plenamente justiciables para la teoría clásica Liberal). Hoy en día hasta los derechos más liberales básicos, suponen una doble dimensión de Abstención y Acción que son plenamente justiciables. Nral 4, Art 11.- Principio de No Restricción.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. Cuando existe un derecho que está contenido en la Constitución como norma fundamental este es plenamente exigible, justiciables y de aplicación directa e inmediata, pero si se tiene otra ley que restringe a la misma, esta No puede porque la ley solo regula el contenido de los derechos, y NO puede restringir su aplicación. Nral 7, Art 11. Principio de Clausula Abierta.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. Son los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, instrumentos Internacionales, y demás derivados de la dignidad Humana, son abiertos por que permite reconocer una mayor cantidad de derechos, que refleja una fusión de las corrientes Iusnaturalista y Iuspositivista en el derecho Constitucional; en el sentido que, la corriente Iuspositivista, aporta con normas escritas para el ejercicio de los derechos, mientras que la...