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Disolucion del matrimonio en Argentina....

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MATRIMONIO Y DISOLUCION Graciela Medina SUMARIO: 1. Introducción. 2. Principios Generales. 2.1. El principio de igualdad como criterio rector en materia matrimonial. 2.2. Fundamento del principio de igualdad. 2.3. Alcances e implicancias del principio de igualdad. 2.4. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo. 3.1 Requisitos del matrimonio. 3.1. Falta de Salud mental. 3.2. Desaparece el impedimento de sordomudez. 3.3. La impotencia deja de ser causa de nulidad de matrimonio. 4. Los deberes y derechos matrimoniales. 4.1. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio. 4.1.1. Son deberes mínimos. 4.1.2. Son deberes imperativos. 4.1.3. Son deberes recíprocos. 4.1.4. Son incoercibles – salvo el deber de alimentos. 4.2. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado. 4.3. Función actual de los deberes derechos matrimoniales. 4.4. La sanción por el incumplimiento. 5. El derecho deber de alimentos. 6. El sistema de divorcio proyectado. 6.1. Nulidad de la renuncia. 6.2 Legitimación y requisitos. 7. El convenio regulador. 8. Concepto, Finalidad y función. 9. Caracteres del convenio regulador. 9.1. Es condicional. 9.2. Es Esencialmente precario. 9.3. Es revocable. 9.4. Es limitado. 10. Capacidad para celebrar el convenio regulador. 11. Contenido del convenio regulador. 12. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal. 13. Convenios regulador de atribución de bienes. 14. Convenio regulador de alimentos. 15. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental. 16. Alimentos posteriores al divorcio. 17. La compensación económica. 17.1. Concepto de Compensación económica. 17.2. Pautas para fijar la compensación económica. 17.3. Concepto de desequilibrio. 17.4. Forma de pago de la compensación. 17.5. Desequilibrio perpetuo. 17.6. Desequilibrio coyuntural. 17.7. Naturaleza de la Compensación económica. 18. La atribución del uso de la vivienda familiar. 19. Pautas para la atribución judicial de la vivienda familiar. 19.1. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de unos de los cónyuges. 19.2. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo. 19.3. Cuidado personal repartido de los hijos. 19.4. Cuidado personal compartido alternado o indistinto. 19.5. Cuando se pide el uso compartido de la vivienda familiar. 20. El proceso de divorcio. 20.1. El proceso de divorcio por presentación conjunta. 20.2. El proceso de divorcio por presentación unilateral. 20.3 La prueba en el proceso de divorcio. 20.4 La intervención del Ministerio Público en el proceso de divorcio. 21. Extinción de la acción de divorcio. 22. La sentencia de divorcio. 23. Efectos del divorcio. 24. Conclusiones.

1. Introducción En el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación el matrimonio esta regulado en el Título I del Libro de las Relaciones de Familia. Este Título se divide en 8 capítulos que son: Capítulo 1 “Principio de libertad e igualdad”; Capítulo 2 “Requisitos del matrimonio”; Capítulo 3 “Oposición a la celebración del matrimonio” Capítulo 4 “Celebración del matrimonio”, Capítulo 5 “Prueba del Matrimonio” Capítulo 6 “Nulidad del matrimonio”. Capitulo 7 “Derecho y Deberes de los Cónyuges” Capítulo 8 “Disolución del matrimonio”. Este último se encuentra dividido en tres secciones Sección 1º “Causales”, Sección 2º “Proceso de divorcio”. Sección 3ºEfectos del divorcio”. En materia matrimonial las reformas proyectadas son tan trascendentes que cambian el concepto de la institución, sobre todo porque se flexibilizan los deberes matrimoniales, suprimiéndose el deber jurídico de fidelidad y de cohabitación y se admite el divorcio incausado. Las novedades mas importantes sobre el matrimonio se encuentran en: la determinación de principios rectores del matrimonio, la ampliación de las personas que pueden celebrarlo, la disminución de las causales de nulidad, la aclaración de las causas de su disolución, la regulación de un régimen diferente de deberes y derechos personales del matrimonio, el establecimiento de un sistema de divorcio incausado, con la consiguiente eliminación del divorcio por culpa y el divorcio objetivo, y la regulación de nuevos efectos para el divorcio. Son tantos los cambios que se proponen en la reforma que es imposible realizar un abordaje completo en el marco de este artículo, donde solo me voy a dedicar a tratar de: analizar los principios rectores de libertad e igualdad matrimonial, enunciar las modificaciones relativas a los contrayentes y a las nulidades, explicar el nuevo régimen de derechos y deberes de los cónyuges y describir el sistema de divorcio incausado y sus efectos, sobre

todo la pensión compensatoria, la atribución de la vivienda familiar y el convenio regulador. 2.

Principios Generales

El Proyecto de Código Civil y Comercial tiene como novedad que además de regular una parte general común a todo el ordenamiento ius privatista, trae partes generales de cada rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes generales a cada institución. En las partes generales se establecen los principios y las definiciones comunes a todo el derecho privado, a cada parte del derecho o a cada instituto1. En el ámbito matrimonial a los principios generales del Título de las Relaciones de Familia se agrega una parte general específicamente matrimonial que está legislada en el Capítulo 1 donde se establecen los dos grandes principios rectores de la institución matrimonial, que son el principio de igualdad y el de libertad, que pasaremos a analizar. 2.1 El principio de igualdad como criterio rector en materia matrimonial El artículo 402 establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Este principio general tiene una doble función, por un lado es fuente de derecho y por el otro es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera sea su género. Lloveras, indica que el artículo 402 reconoce su fuente en el artículo 42 de la ley 26618 que autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo2. Por mi parte creo que el artículo 402 es muchísimo mas amplio que el artículo 42 de la ley 26618 que se limita a establecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y heterosexuales. Basta leer los textos para advertir las diferencias, mientras la ley 26618 dice “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”. El artículo 402 establece “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo” Claramente se advierte que el código proyectado dispone el principio de igualdad entre los cónyuges, que es un principio muchísimo mas abarcativo que el de igualdad entre matrimonios de igual y diferente sexos. Me interesa tratar de explicar cual es el fundamento y alcance del principio de igualdad conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial. 2.2 Fundamento del principio de igualdad El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se afirma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. La igualdad de los integrantes del matrimonio es producto de una larga evolución jurídica que comienza a principios del siglo pasado hasta consolidarse absolutamente en el proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012. Este proyecto deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, como lo son - entre otros - el apellido del cónyuge, el de los hijos, el derecho de habitación de la nuera viuda sin hijos y la preferencia a la madre para la atribución de la tenencia de los menores de cinco años, al tiempo que reconoce

1 Sobre la importancia de las partes generales ya me he expedido en esta misma obra en la “Introducción al estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”. 2 Lloveras, Nora, “El divorcio en el anteproyecto de código civil” en Jurisprudencia Argentina 2012-II Numero Especial “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil” Pág. 11.

expresamente el trabajo doméstico y las tareas en el hogar, en plena prueba de la equiparación de los géneros. 2.3 Alcances e implicancias del principio de igualdad En la esfera personal múltiples son las aplicaciones concretas del principio de igualdad conyugal. A saber La igualdad de roles: Que otorga cada uno de los cónyuges el derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la distribución de sus cargas por razón de su género 3 y correlativamente le impone un deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge. En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identifica roles o funciones que primen unos sobre otros. Esto es particularmente significativo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno de los esposos en la comunidad familiar, que no está legalmente predeterminado. El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a la voluntad del otro4. Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado final conlleve necesariamente una absoluta paridad o identidad en la concreción de los efectos personales en cada matrimonio, pues habrá circunstancias personales, sociales o económicas que puedan modalizar la concreta medida de estos efectos en cada caso. Por poner un ejemplo: el deber de asistencia, depende en su concreción de las necesidades y circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre deudor y el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos son potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en igual medida5. La igualdad de capacidad jurídica: Implica que el matrimonio no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebración de las nupcias, este principio no se encuentra en contradicción con la circunstancia que el código exija en algunos casos, el acuerdo de ambos cónyuges, como por ejemplos en los actos referidos a la vivienda familiar ( artículo 456) porque viene justificado, por el principio de solidaridad y de respeto a la necesidad de dar protección a la vivienda familiar. La igualdad frente a los hijos se ve reflejada en las circunstancias que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la custodia del niño. En este sentido el proyecto supera al régimen del código civil que prefiere a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los cinco años del niño (Art. 206 del Código Civil). La igualdad en caso de conflicto se ve determinada porque en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos, no se prefiere la decisión de uno sobre otro para dar finiquito al diferendo sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que resuelvan la controversia6. La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que el Código proyectado otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (Art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que según la ley de nombre solo estaba reservado al varón. Por otra parte en lo patrimonial el principio de igualdad se proyecta en múltiples regulaciones del proyecto, así; La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratación entre cónyuges que se encuentra limitada en el sistema vigente, posibilita la elección del régimen patrimonial matrimonial (Art. 456) que en el código civil es único legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las necesidades del hogar (Art.455). La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad no se ve menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asentimiento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la comunicación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su 3

Por mi parte prefiero hablar de igualdad de géneros y no de igualdad de sexo para ser congruente con la ley

4

LACRUZ BERDEJO, José Luis., Elementos de Derecho Civil – Familia T IV, Dykinson, Madrid 2008. Pag

65. Ver también al respecto GARCIA CANTERO, G., Comentarios al Código Civil Edersa Madrid, T II. 182-183. 5 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Derecho de Familia”, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pág. 470. 6 Hasta el dictado de la ley 25781 el artículo 1296 disponía que “ Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido”

esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad de sus patrimonios y derechos eventuales. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y heterosexuales: El principio rector de la igualdad se aplica no solo a los contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la filiación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, estas desigualdades subsisten constituyendo una excepción al principio de la igualdad. A continuación enunciaré cuales son esas excepciones en orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural. 2.4 Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo. Determinación de la maternidad. En los matrimonios heterosexuales donde solo hay una madre esta se determina por el hecho del parto mientras que en los matrimonios de lesbianas donde hay dos madres, una de las madres para determinar su maternidad debe demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre y debidamente inscripto en el registro civil del Estado y Capacidad de las personas, con la técnica de fecundación asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (Art. 569). Determinación de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde solo hay un padre se presume la paternidad del marido de la madre en la filiación natural (Art. 566) mientras que en los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres se deberá proceder de acuerdo a las normas de gestación por otro (Art. 562). 3. Requisitos del matrimonio En orden a la celebración del matrimonio y al régimen de las nulidades se introducen diversas reformas, de las cuales me interesa destacar las relativas a la sordomudez, la salud mental y la impotencia. A saber: 3.1. Falta de Salud mental Entre las novedades más importantes que trae el proyecto en materia matrimonial encontramos la posibilidad de que las personas con falta de salud mental puedan celebrar matrimonio. Al respecto cabe señalar que la falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial constituye un impedimento para la celebración del matrimonio que se encuentra contemplado en el artículo 403 Inc. g del Proyecto de Código Civil y Comercial. Pero este impedimento puede ser dispensado judicialmente (Art. 405) El juez para autorizar a una persona sin salud mental a contraer matrimonio debe requerir dictamen previo de los equipos de salud sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada y mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; y en su caso con sus representantes legales y cuidadores, si lo considera necesario. Es decir que para otorgar la dispensa el juez debe considerar la capacidad referida al matrimonio –y no a la realización de cualquier acto humano–, que presupone el uso de razón y exige una mayor aptitud dada la importancia de las obligaciones matrimoniales. Es decir que el magistrado debe valorar la madurez personal para conocer los derechos y deberes esenciales del matrimonio, tanto en el plano del conocimiento teórico como en el de la deliberación concreta. Supone, pues, la aptitud psicológica para discernir el compromiso que se asume, desde el punto de vista del conocimiento y de la voluntad.7. Por otra parte se introducen algunas modificaciones a la oposición al matrimonio de la persona con falta de capacidad mental. En este sentido: a) se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del m.atrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; b) se unifican

en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse, cualquiera sea el origen del vínculo; c) se unifica en un solo articulado con la inclusión de las reglas del procedimiento. 7

DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Derecho de Familia”, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pág. 347.

3.2 Desaparece el impedimento de sordomudez El código civil establecía en el artículo 166 como impedimento para celebrar La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera matrimonio. Este impedimento fue duramente criticado por la doctrina y esta en contradicción con la ley de salud mental y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad aprobado por ley 26378, por ello la sordomudez fue suprimido como impedimento para contraer matrimonio, en el proyecto donde no se la menciona como una causal de incapacidad para contraer matrimonio. 3.3 La impotencia deja de ser causa de nulidad de matrimonio El Art. 220 inciso 3ro del Código Civil establece como causa de nulidad de matrimonio la impotencia para realizar el acto sexual es decir la impotencia coendi y no la impotencia generando. El proyecto de Código Civil suprime la impotencia como causal de nulidad matrimonial por considerar que ella atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad y porque las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba. 4. Los deberes y derechos matrimoniales Los deberes y derechos matrimoniales se limitan en cumplimiento de una filosofía de respeto a la autonomía de la voluntad que parte de considerar que son los cónyuges quines deben determinar a que quieren obligarse durante su relación matrimonial Los deberes y derechos matrimoniales legales quedan limitados a  El deber de establecer un proyecto de vida en común.  El deber de desarrollar el proyecto de vida en común  El deber de cooperación  El deber de prestarse asistencia recíproca  El deber moral de fidelidad  El deber de alimentos. 4.1 Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio 4.1.1. Son deberes mínimos Los derechos y deberes que se establecen en el proyecto son los deberes mínimos o básicos que deben regir a comunidad de vida entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución El proyecto de Código Civil y Comercial...