Tema 2. La familia y el matrimonio PDF

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Derecho Romano. Prof. Yolanda Alonso.

TEMA 2. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO. 1. La familia romana: Concepto. 2. Ingreso en la familia: El Matrimonio. El Divorcio. 3. La patria potestas: Modos de sujeción. Extinción. 4. Las relaciones patrimoniales: Situación patrimonial de los hijos y la mujer.

1. La familia romana. Concepto. La palabra “familia” tiene varias acepciones, podemos destacar la acepción lata en la que quedaría comprendidas el conjunto de personas y cosas subordinas al denominado pater familias, pero también en el sentido de propiedad que transmite la costumbre romana, destacan las res mancipi y aún también a los esclavos que pertenecían a un dueño. En concreto, vamos a entender la familia como el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestas de un cabeza de familia, el pater familias. Es patriarcal y monógama, se ajusta al derecho natural, castigando el adulterio, distinguiendo por tanto, entre hijos legítimos e ilegítimos o habidos fuera del matrimonio. Con posterioridad, a través del ius Gentium se admite el divorcio. Parentesco: relación que une a la familia, originado por la sangre, consanguíneo, el referido a las personas que tienen la misma línea de ascendencia, coinciden el padre o la madre o un ascendiente común, o por adopción. Cuando hablemos de familia “civil” o agnaticia, entenderemos la fundada bajo los lazos de poder del pater familias sujetos a su potestas. Si hablamos de parentesco cognaticio o natural, nos referiremos a los vínculos de sangre, el cual será determinado por las mujeres, al no poder ejercer la patria potestas. De este modo, el matrimonio con potestad marital (cum manu), la mujer se hace agnada de la familia de su marido, surgiendo entre los parientes de éste y aquella, el parentesco de afinidad (adfinitas). Determinación del grado de parentesco: para determinar la proximidad de parentesco entre miembros de una familia se utilizan las líneas y los grados; -

Línea recta descendente, une a los descendientes.

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Línea recta ascendiente, les une con los ascendientes.

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Línea colateral: une a los que tienen un ascendiente común sin estar ellos mismos en línea recta.

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Grados: cuentan el número de generaciones que intervienen entre dos personas de la misma familia, uno entre padre e hijo, dos entre hermanos, tres entre tíos y sobrinos, etc.

Ascendiendo un escalón más, encontramos que el conjunto de familias con un apellido común (nomen gentilicium) forman un ente superior, la gens, aunque esta institución comienza a decaer con la República y no se encuentra en el Principado. A su vez, dentro de la familia se hallan los esclavos (servi), se encuentran sometidos a la potestad del dueño (dominica potestas), perteneciendo a éste en propiedad (no hacemos referencia a ellos ya que han sido objeto de estudio en el tema precedente a la hora de tratar el status libertatis). Además se encuentran los libres (liberi), sometidos a la potestad paterna (patria potestas). 1

Derecho Romano. Prof. Yolanda Alonso. Los cabezas de familia son los únicos que cuentan con pleno derecho (sui iuris), los sometidos (allieni iuris) al pater familias carecen de esa plena personalidad en el orden del Derecho privado, independientemente de la posición que ocupen en la vida pública. En lo referente a la mujer casada, ocupa la posición de matrona o mater familias, pero carece de potestad, pero si no sigue ni bajo la potestad paterna ni ha entrado bajo la manus de su marido, será considerada sui iuris. De otro lado, los descendientes herederos de propio derecho (sui heredes) a la muerte del pater familias, pasan a ser considerados sui iuris, tomando bajo su potestad a sus propios descendientes. Como veremos adelante, adquiere la herencia automáticamente sin necesidad de aceptación de la misma, a diferencia de otras personas llamadas a heredar. Recordemos la capitis deminutio vista en el tema anterior, por la que se producían ciertos cambios en la capacidad y/o en la situación familiar (status familiae) de una persona. Agnación y cognación. Cuando hablamos del parentesco que une a los miembros de una familia en Roma, tenemos que hacer referencia por un lado, al parentesco agnaticio y por otro, al cognaticio. Agnación. Refiere a los parientes únicamente por línea masculina, es decir, a los miembros de la familia que están sujetos al mismo pater familias. Se consideran agnati a todos aquellos que estarían bajo la misma patria potestad de no haber fallecido el antecesor común, esto es, quedará establecido entre los hijos varones e incluye a la mujer casada cum manu. Sujeción a un ligamen civil que se transmite por línea masculina dado que, los varones a la muerte del pater familias se hacen sui iuris. Es el único parentesco relevante a efectos sucesorios, los llamados a heredar al pater familias, son en primer lugar los descendientes directos además de, todos los miembros varones hasta el sexto grado de línea colateral. Cognación. Parentesco basado en vínculos de sangre, único posible para las mujeres, estas son, las hijas y esposas casadas sin sujeción a la potestad marital (sine manu) y la descendencia legítima. Serían todas las personas de la familia emparentadas con el pater familias y sus descendientes por lazos de sangre a través de la esposa. Podemos distinguir dos formas de cognación; -

Cognatio naturalis: surge de una unión ilegítima.

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Cognatio civilis: relación existente entre padres e hijos nacidos de iustae nuptiae (matrimonio legítimo celebrado conforme a lo establecido en el ius civile).

Podemos concretar aún más, los parientes aganados siempre tenían preferencia con respecto a los cognados, la más importante entre una y otra forma de parentesco, es que los primeros gozaban de una serie de privilegios ya que se hayan en una situación preferencial en el caso de herencias y sucesiones intestadas. En este orden, los parientes agnados también eran preferidos para ejercer la tutela de menores y mujeres. Cabe poner de manifiesto, que a través de las mujeres casadas, se establece el denominado parentesco de afinidad, el cual según Modestino viene a establecer la unión entre los cognados del marido y los de la mujer, en definitiva, el vínculo que une a un cónyuge y los descendientes o ascendientes del otro, así como con los parientes colaterales. Tiene especial relevancia en cuanto a que está estipulado como impedimento para contraer matrimonio.

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2. Ingreso en la familia. Matrimonio. Divorcio. En Derecho Romano, el matrimonio o iustae nuptiae, es el celebrado conforme al ius civile, del cual nacen tanto efectos patrimoniales como familiares. De la concepción romana del matrimonio no nace una relación jurídica stricto sensu sino que, dada la importancia de la familia romana, se le atribuyen efectos y consecuencias jurídicas. Ya en el Derecho clásico, se le conoce como la “unión entre hombre y mujer que han alcanzado la pubertad y tienen reconocida por el derecho la capacidad de caserse entre ellos (ius conubii), estableciendo una comunidad de vida con la conciencia y voluntad recíproca de que la unión estable que integran es un matrimonio, con una manifestación externa en el modo de comportase como marido y mujer (honor matrimonii)”. Vamos a adelantar conceptos que más tarde podréis ver, la existencia del matrimonio depende directamente de dos elementos, por un lado, la existencia del conubium, capacidad para casarse, y por otro, la voluntad recíproca de los cónyuges de mantener el vínculo conyugal (affectio maritalis). En aquel entonces, las ceremonias y celebraciones familiares no revisten importancia formal para contraer matrimonio. La definición que trascenderá al ámbito canónico con el paso del tiempo es la que tomó Justiniano al identificar el matrimonio como “la unión de marido y mujer, el consorcio de vida, siendo éste la comunicación del Derecho divino y humano”. Naturaleza jurídica: partimos de la idea inicial de matrimonio como una mera situación de convivencia, siendo un hecho social alejado de cualquier regulación legal. Es aquí donde la doctrina interviene para tratar de identificar la naturaleza del mismo. Un sector doctrinal trata de identificarlo como un contrato, el cual nace de una situación jurídica en donde la exigencia primordial es la capacidad de los contrayentes para poder otorgar el consentimiento y que además, sea serio y no simulado. (Como podrán comprobar en otras materias, por ejemplo en Derecho Civil, un contrato nacerá con el cumplimiento de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. Así mismo, más concreto es el ámbito del Derecho Canónico al reconocer la capacidad, el consentimiento y la forma como elementos fundamentales del matrimonio eclesiástico). Pues bien, desde otro sector, la identidad especifica del matrimonio es el consentimiento como elemento esencial en orden a la existencia del mismo. Tal es así, que al compromiso futuro de matrimonio de le denominaba “esponsales”, generaba un vínculo jurídico-religioso en virtud de las dos promesas recíprocas. En la época clásica el compromiso de matrimonio quedaba circunscrito a un simple convenio no formal, que al no crear ningún vínculo se puede romper libremente en cualquier tiempo, congruente con la manera de celebración del matrimonio en esa época. Cambia esta situación en el Derecho postclásico, frente a la libertad de épocas anteriores, ahora el compromiso de futuro genera efectos similares a los que produce la celebración del matrimonio. Con el Derecho de la época imperial, se acogen las “arras esponsalicia”, los esposos se las intercambian como prueba de garantía de la promesa de matrimonio celebrada. Requisitos: para que exista un matrimonium iustum, tanto el hombre como la mujer deben haber alcanzado la pubertad, deben tener reconocido el conubium y han de prestar el consentimiento. -

Ius conubii: derecho a contraer matrimonio legítimo, sólo para los ciudadanos romanos y “latinos veteris” (recordar la división efectúuada anteriormente), pudiendo concederse a extranjeros como privilegio. Cuando falta este derecho, el matrimonio no produce efectos jurídicos. El matrimonio entre esclavos igualmente carecía de efectos jurídicos, era denominado contubernium.

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Capacidad de los contrayentes, debían contar con la suficiente madurez sexual por lo que se exigía que el varón y la mujer fueran púberes, en concreto, debían tener 14 3

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El consentimiento es la base del matrimonio romano en la época clásica. Debía cumplir con una serie de requisitos para estar válidamente emitido, a saber, ser serio y no simulado, no estar afectado por error respecto a la identidad del contrayente y finalmente, ser puro y simple. Se trata por tanto de un elemento subjetivo y esencial.

Examinando más profundamente la capacidad para contraer matrimonio, vamos a poner de manifiesto las prohibiciones que van a motivar la imposibilidad de contraer matrimonio o las situaciones que imposibilitan a determinadas personas para ese acto. Cabe apuntar que estas prohibiciones en el Derecho Romano pasarán a ser más tarde denominadas impedimentos en otros ámbitos como el Derecho Canónico o el mismo Derecho Civil. Podemos resumir las prohibiciones en absolutas o relativas; Absolutas: imposibilitan que un sujeto pueda contraer matrimonio. Estos son, la impubertad, la castración o impotencia, la existencia de un vínculo matrimonial anterior no disuelto (monogamia), no haber transcurrido un año desde enviudar y la demencia. Relativas: impiden que un sujeto contraiga matrimonio con determinadas personas. Entre estos encontramos, el parentesco, diversidad de religión (denominado disparidad de cultos en el Derecho canónico) y la posición social. Efectos del matrimonio: -

Los cónyuges se deben entre sí ayuda y respeto recíproco, esto además de socialmente se extiende al ámbito jurídico, por ejemplo, entre el marido y la mujer no puede realizarse al citación a juicio sin previa autorización, no pueden testificar el uno contra el otro, etc. Desde otro punto de vista, se sanciona la infidelidad, con mayor gravamen si es por parte de la mujer.

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Manus: La potestad marital no depende del matrimonio, sino que debe existir previamente la conventio in manum. Si bien el matrimonio es uno y único, la situación de la mujer dentro del mismo es distinta según se encuentre o no sometida al poder marital, manus, como consecuencia de la incorporación, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia del marido (conventio in manum). De esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manu y matrimonio sine manu. La manus se va a extinguir por la muerte o la capitis deminutio de uno de los cónyuges y por la venta formal mancipatoria (remancipatio), o por la ceremonia religiosa de la diffarreatio.

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El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas que le fueran infligidas a la mujer.

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El principio básico del régimen económico del matrimonio es el de unidad del patrimonio familiar, regido por el paterfamilias. Sin embargo hay que distinguir varios supuestos; De un lado, si la mujer es alieni iuris y celebra matrimonio cum manu, sólo cambia la persona bajo cuyo poder está sujeta. Antes estaba bajo la autoridad de su pater y ahora bajo la de su marido, con esta circunstancia no puede tener nada suyo. De otra manera, si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris y se produce consiguientemente, una sucesión de todos sus bienes a favor del marido. Ahora bien, si contrae matrimonio sine manu, no pierde la propiedad de sus bienes, tanto de los que ya tenía, como de los futuros que vaya adquiriendo. Tiene un patrimonio separado, se presume además que, los bienes 4

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Cuando uno de los cónyuges pierde la libertad se extingue el matrimonio automáticamente con la pérdida por parte de éste del ius conubii.

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Puede quedar roto a través del divorcio (divortium). Simbólicamente la falta de la affectio maritalis pone fin al vínculo. Terminológicamente se distingue entre separación y el repudio de la otra parte. Será condicionado en el Derecho justinianeo a que medie tanto en el caso de mutuo o unilateral, un comportamiento grave del otro cónyuge.

3. La patria potestas: Modos de sujeción. Extinción. Poder sobre otras personas y capacidad para su ejercicio, no la tienen los sometidos al pater familias, los descendientes legítimos, incluyendo los de ulterior grado por línea masculina, de agnación, considerados como sabemos allieni iuris, ni de manera plena las mujeres, ni los impúberes y los locos. De este modo, se puede afirmar que la potestad de pater familias es pese a la moderación en el ejercicio por los Mores maiorum, absoluta. En concreto, el poder del pater familias se infiere en la patria potestas, (sobre los hijos), la manus, (sobre la esposa), el mancipium (sobre los individuos recibidos in causa mancipi) y la dominica potestas (sobre los esclavos). De esta forma y para que comprobemos el alcance del poder que ejercía el pater familias, podemos señalar que, ni la mayoría de edad del hijo, ni su matrimonio, ni el ingreso en el ejército, tampoco el acceso a las magistraturas más altas ponen fin al poder paterno y a la propia incapacidad jurídica del hijo, sólo afectaría a la misma, el acceso del hijo a cargos sacerdotales. Cabe decir que con la expansión del Cristianismo y sus valores, esta institución fue aminorando su alcance, dejando de ella sólo un residuo de lo que había sido en la época del Derecho arcaico. La patria potestad confiere unos derechos que resumidos son: o

Ius vitae necisque: derecho de vida y muerte, con el paso del tiempo se convertirá en un poder correctivo. Con la previa reunión del consilium domesticu.

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Ius vendendi: el pater familias puede vender a su hijo como esclavo. Si lo hace fuera de Roma, se convertirá en esclavo, mientras que si lo hace en Roma estará en situación de semiesclavitud. Junto con el primero, este derecho quedará aminorado por las XII Tablas, decretando la libertad del hijo que es vendido por su pater familias. Declarada ilegal con Caracalla salvo por motivos de extrema pobreza.

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Ius exponendi: derecho a aceptar o no dentro de la familia al recién nacido.

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Ius noxae dandi: derecho de entrega del hijo al perjudicado de la comisión de un delito por aquel en reparación de los daños cometidos.

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Derecho Romano. Prof. Yolanda Alonso. Adquisición de la patria potestad: se adquiere por el nacimiento o bien por un acto de adopción. Pasemos a examinar brevemente ambas. Por nacimiento. En primer lugar, ha de existir previamente un matrimonio legítimo, en tanto que los hijos ilegítimos solo tienen madre y serán sui iuris. Cabe decir que, en Derecho clásico no se conoció ningún acto para legitimar a los hijos nacidos fuera del matrimonio, si fueron introducidas algunas formas a medida que el Derecho Romano se va envolviendo de las influencias del Cristianismo, de ahí que, se consideren legitimados los hijos de padres soltero o viudos cuando los padres contraer matrimonio posterior, si era concedido por el Emperador o finalmente, sus padres naturales le ofrecían como “decuriones”. Cabe también cuando un nacido lo es en los seis meses siguientes de la celebración del matrimonio y hasta los 10 meses siguientes a la extinción del mismo por el fallecimiento del padre. Finalmente, de la aceptación del hijo por su padre o del reconocimiento judicial.

Adopción. Consistente en la incorporación de una persona dentro de la familia agnaticio del adoptante, en la posición de hijo o descendiente de ulterior grado, entra plenamente en la familia adoptiva. Sólo los hombres sui iuris pueden adoptar y la forma varía por la persona del adoptado: -

Adoptio: cuando el sujeto es un allieni iuris, se procede a una emancipatio del hijo para extinguir la potestad de su padre y a través de una in iure cesio se adquiere la potestad de su padre.

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Adrogatio: cuando el sujeto es un sui iuris, si el acto se celebra en Roma la ceremonia ante 30 lictores, cuando se realizaba fuera de la ciudad, se realizaba per rescriptum Principis. El adoptante ha de ser mayos de 60 años y no tener hijos propios o adoptivos, la finalidad del acto era procurar la continuidad de la familia.

Ambas formas, en la época post-clásica eran sometidas a una específica reglamentación inspirada y ordenada a procurar una familia para quien carecía de ella. El Derecho justinianeo va a permitir al adoptado que a través de esta institución adquiera los derechos hereditarios del adoptante sin perder los que tenía de su familia de origen. Situación patrimonial de los hijos y esclavos: “peculio”: los esclavos y los libres allieni iuris como están bajo la potestas del dominus y del pater familias, respectivamente, no tiene capacidad jurídica. Ahora bien, si tienen capacidad de obrar y por ello podrán actuar en negocios, en provecho de quienes ejercen la potestas, todo lo adquiere para éstos, sea la propiedad y/o la posesión de las cosas. El pater familias, tenía la potestad sobre la totalidad de los bienes de los hijos, en la época del Derecho post-clásico, en el Imperio, aparecen los “peculios” (peculium), pequeño patrimonio o bienes de los que si se le permitía a los hijos disponer, administrar o adquirirlos en propiedad. Podría ser retirado en cualquier momento, normalmente quedaba apartado en el testamento...