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Título: Características propias del derecho penal económico Autores: Vidal Albarracín, Héctor G. - Vidal Albarracín, Guillermo (h.) Publicado en: DPyC 2011 (noviembre), 01/11/2011, 221 Cita Online: AR/DOC/4710/2011 Sumario: 1. La tipicidad y el derecho penal. — 2. Nacimiento del derecho penal económico. — 3. El bien jurídico tutelado como eje de regulación. — 4. El derecho penal como marco del derecho penal económico. — 5. Una tendencia actual que deslegitima la expansión referida. — 6. Conclusión. En materia aduanera corresponde adoptar una posición que exija que la integración de los tipos delictivos se haga sólo con las funciones esenciales del derecho aduanero y que se afecte por lo menos alguna de esas funciones y no el control en sí mismo. Ello permitirá delimitar el bien jurídico protegido para que pueda seguir funcionado como legitimante del ius punendi. Además, también resulta conveniente distinguir claramente el ámbito delictivo del infraccional según el grado de afectación del bien jurídico en juego, esto es, según la mayor o menor entidad de la conducta para impedir o dificultar el control del servicio aduanero en el ejercicio de sus funciones esenciales. 1. La tipicidad y el derecho penal El derecho penal tradicional, elaborado hacia fines del siglo XIX y que se extendió hasta principios de la Segunda Guerra Mundial en el siglo XX, respondía a un modelo de tipificación de conductas que se desenvolvía de manera preponderante en el ámbito de la afectación de bienes jurídicos inmediatamente relacionados con los derechos individuales. Con el surgimiento de las sociedades modernas y el avance del derecho penal hacia nuevas áreas de intereses sociales, el legislador se vio obligado a recurrir a nuevas modalidades de tipificación. Así, tal como señalara AFTALIÓN, "la guerra, la inflación, el cerramiento de los mercados, la escasez de artículos esenciales, etc., por una parte, y por otra las regulaciones dictadas para encarar estos fenómenos, contribuyeron a generar condiciones económicas absolutamente anormales, y crearon al mismo tiempo una serie de posibilidades de grandes ganancias para los que se colocaron al margen de lo permitido. Para lucrar contra el egoísmo humano, para frenar la especulación y el afán de lucro, apareció como necesario sancionar penalmente, sin tardanzas, las infracciones de las regulaciones económicas. Más aún: como en el campo económico los interesados, habituados a calcular con antelación todas las contingencias de su comercio, también calculan fríamente las sanciones en que pueden incurrir, el legislador pensó —no sin razón— que era indispensable dotar al Derecho penal-económico de un carácter particularmente severo, intimidatorio y ejecutivo". (1) 2. Nacimiento del derecho penal económico Este fenómeno de expansión del derecho penal en la actividad económica generó el surgimiento de una rama novedosa dentro del derecho penal clásico: el derecho penal económico. (2) El origen de la llamada delincuencia económica se encuentra en estudios de criminología, siendo inevitable no mencionar la expresión acuñada por SUTHERLAND de "delincuencia de cuello blanco". Así, dicho sociólogo norteamericano define el delito económico como "el delito cometido por una persona respetable y de elevado status social, en el marco de su profesión". (3) De tal manera, se advierte que en un primer momento el elemento distintivo del delito común se encontraba en la personalidad de su autor más que en la conducta misma. Con el avance del derecho penal moderno, la caracterización del delito económico fue teniendo más en cuenta las particularidades del modus operandi (derecho penal del acto) y el objeto de protección. Así, MUÑOZ CONDE señala que "delincuente es el que comete un delito y no el que procede de un medio social determinado y tiene determinadas connotaciones personales. El concepto de 'delincuencia económica' tiene, pues, que estar vinculado al de 'delito económico', que es, en definitiva, el único capaz de dar autonomía a la parte del Derecho y concretamente del Derecho Penal que de él se ocupa". (4) Desde esta perspectiva, se han destacado como delitos económicos aquellas conductas que contradicen el © Thomson Reuters Información Legal

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comportamiento acorde con la imagen de un correcto comerciante (abuso de confianza socialmente depositada en el tráfico económico) y que, por su ejecución y efectos, además de lesionar intereses individuales, pueden poner en peligro la vida económica o el orden que la rige. En tal sentido, TIEDEMANN entiende que "cuando se exige que el delito económico sea capaz, por sus efectos, de turbar o poner en peligro la vida económica y el orden que a ésta corresponde, además de perjudicar intereses individuales (...) se llega, si bien atendiendo primero a la entidad del daño infligido en el caso concreto y refiriéndose al peculiar objeto fáctico del hecho económico punible, al 'bien jurídico' lesionado por conductas de esta naturaleza"(5): el orden público económico. No obstante la vaguedad e imprecisión de dicho término, a los fines de fundamentar una agrupación sistemática, se reservó para el derecho penal económico la protección del orden económico en "sentido estricto", definido como "el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como la regulación jurídica de la participación estatal en la economía". (6) Así, el derecho penal económico apareció al principio como la vertiente penal del derecho económico, que reforzaba los intereses sociales comprometidos con el más drástico instrumento de que dispone el Estado. Este orden económico, como valor supraindividual, se halla preponderantemente institucionalizado, ordenado, dirigido y controlado por disposiciones administrativas de política económica, siendo el derecho penal económico, en este sentido, "el derecho de la dirección de la economía por el Estado". (7) Rápidamente se hicieron escuchar las críticas contra un concepto tan limitado. Así, TIEDEMANN refiere la necesidad de incluir en él no solo los delitos que directamente afectan a bienes jurídicos de carácter económico supraindividual, sino también numerosos bienes jurídicos intermedios entre los intereses del Estado y los intereses de un agente económico individual. (8) Tal como sostiene RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, "este concepto parece vinculado excesivamente a un modelo económico de fuerte intervención estatal. En nuestro tiempo, la crisis del llamado Estado benefactor (Welfare State) y la aparición de nuevos derechos de índole difusa vinculados a la economía, el medio ambiente y los servicios, exigen un concepto más amplio". (9) Surge, de este modo, un orden económico en sentido amplio, entendido como la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. (10) De tal manera, dicha definición permitió considerar delitos económicos "no solo los hechos punibles dirigidos contra la planificación estatal de la economía, sino todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica". (11) Sin embargo, a pesar de que a través de dicha amplitud se ganó importancia cuantitativa, se volvió a perder precisión conceptual (12), provocando cuestionamientos referidos a la legitimación material del derecho penal entendido como la ultima ratio del ordenamiento jurídico y como garante de bienes jurídicos de carácter personal. Resta señalar que en los últimos tiempos ha aparecido una tendencia a incluir dentro de este nuevo campo jurídico al derecho penal de la empresa (corporate crime), como un capítulo específico del mismo. Ello no solo porque su objeto sería precisamente los delitos económicos cometidos mediante la actuación de una empresa dedicada al intercambio de bienes y servicios, sino también por la necesidad de determinar principios y criterios de imputación específicos que permitan abarcar en forma correcta a este nuevo sujeto interviniente. Al respecto, TIEDEMANN, sostiene que "el Derecho Penal de la empresa conduce a la exigencia de castigar no solo a las personas naturales que actúan delictivamente, sino a la empresa misma, incluso en última instancia, con independencia de su forma jurídica; esto es, bien como persona jurídica, bien como cualquier otra unión de personas". (13) Como se advierte, el derecho penal económico contemporáneo demuestra una problemática parcialmente diversa a la del derecho penal general, ubicándose como un sector no autónomo, pero con características propias que requieren ser analizadas en forma separada. 3. El bien jurídico tutelado como eje de regulación Analizar si esta expansión del derecho penal sobre la actividad económica resulta constitucionalmente válida © Thomson Reuters Información Legal

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implica determinar cómo tiene que estar configurada una conducta para que sea merecedora de sanción penal y que efectivamente la necesite. (14) Ello nos ubica dentro del concepto material del delito, es decir, la cualidad en cuanto a contenido de la actuación punible. ROXIN señala que "el concepto material del delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, que aquí se entiende como 'protección subsidiaria de bienes jurídicos'". (15) De tal manera, al situar a la lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad, se le otorga a dicha noción una importancia esencial en la construcción del tipo de injusto y un rol fundamental de garantía en la delimitación del instrumento penal. Si bien el contenido y alcance del concepto "bien jurídico" no es una cuestión resuelta (16), no se puede dudar que, junto con la finalidad de la pena, constituyen indicadores válidos de legitimación del derecho penal. En tal sentido, resulta prudente el punto de partida señalado por ROXIN en cuanto a que un concepto de bien jurídico solo se puede derivar de los principios de la Constitución Nacional, los cuales pregonan un Estado de Derecho basado en la libertad del individuo y que permiten limitar la potestad punitiva estatal. Así, define: "los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema". (17) Tras el examen de lo expuesto en el punto precedente, se advierte que el surgimiento de nuevos intereses de tutela penal de titularidad difusa y de amplio espectro (como podría ser el orden económico) exige una protección anticipada, que se materializa en la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de una lesión o puesta en peligro del bien jurídico y que pone en tela de juicio la legitimación de su punibilidad. (18) No obstante que en algunos casos dicha crítica puede tener cierto asidero, no es posible desconocer la existencia real de bienes jurídicos supraindividuales que requieren de una protección penal. Por ello, dada la importancia de los bienes jurídicos en juego, la cuestión no pasa por desincriminar las conductas que los afectan, sino en realizar una correcta interpretación de los mismos para que puedan continuar funcionando como legitimantes del ius punendi. 4. El derecho penal como marco del derecho penal económico Partiendo de las definiciones efectuadas al inicio, se advierte que el derecho penal aduanero (19) y el tributario, pueden ubicarse dentro del concepto de derecho penal económico "en sentido estricto", esto es "el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como la regulación jurídica de la participación estatal en la economía". (20) De tal manera, además de los problemas que plantea la falta de precisión del bien jurídico tutelado, se le suman los cuestionamientos relativos a la forma en la que se estructuran sus tipos penales, lo cual incide en el principio de legalidad, que en materia penal económica plantea grandes desafíos. En tal sentido y como ya fuera destacado, los ilícitos económicos fueron regulados en leyes especiales, fuera del Código Penal, conformando un derecho penal económico. Como estos delitos económicos apuntaban a conductas muy cambiantes o dinámicas, se echó mano para su regulación no sólo a tipos penales abiertos, sino también a tipos penales en blanco. Tipos penales abiertos porque, en vez de hacer una enumeración o catálogo de formas posibles de comisión, se tomaron fórmulas amplias, tales como "cualquier otro ardid o engaño", que permiten alcanzar todas las formas que la inventiva del delincuente pueda crear para eludir la ley. Es el caso del contrabando, que partió de la figura básica de la estafa del art. 172 del Cód. Penal, pues hay innumerables maneras de estafar. Pero también se complementó dicho sistema con tipos penales en blanco, que presentaban un enunciado que debía ser integrado por otras normas penales o no penales. Esta integración se producía a través de la delegación, lo cual planteó el tema de su constitucionalidad, en cuanto a la afectación de la división de poderes (esto es, si se delegaba la facultad legislativa de crear conductas penales). © Thomson Reuters Información Legal

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El caso más cuestionado es el tipo penal cambiario del art. 1º, inc. f del Régimen Penal Cambiario (t.o. 1985), que establece: "Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios", pues éste es regulado no solo por decretos sino también por comunicaciones que dicta el BCRA. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re, "Arpemar"(21), ratificó su constitucionalidad. A pesar de ello, cabe destacar la reforma constitucional del año 1994 y la nueva reimplantación del control de cambios, obliga a reeditar su discusión, debiendo a nuestro criterio, seguirse precisamente la postura que quedó en disidencia en ese precedente. Allí, los Dres. Belluscio y Petracchi sostuvieron que "del examen de la disposición transcripta, parece claro que ella no contiene la determinación del núcleo esencial de la materia prohibida, pues, en lugar de describir una conducta típica, se limita a remitirse a un grupo de normas -"el régimen de cambios"-, el cual, por otra parte, tampoco individualiza en forma alguna. Ello significa que, en el caso, no se ha cumplido el requisito básico del principio de legalidad, según el cual debe ser el órgano investido del Poder Legislativo el que brinde a los individuos pautas inequívocas acerca de cuáles conductas están prohibidas y cuáles permitidas (Conf. Fallos: 308:2236, considerando 7º)" (considerando 9º del voto en disidencia). Ahora bien, no solo dicha práctica de recurrir a tipos penales en blanco puede afectar el principio de legalidad, esto es, no saber el destinatario de la norma cuál es la conducta prohibida ni su sanción y que además el Poder Ejecutivo pase a legislar en materia penal, sino también la existencia de superposición de tipos penales. Ya vimos que la materia penal económica por su dinámica se regula a través de leyes penales especiales. Ocurre que muchas veces se legisla un tema con desconocimiento que el mismo roza cuestiones que ya están previstas en otro ordenamiento. El resultado muchas veces es inverso al objetivo que se busca, pues se trata de castigar una conducta que al quedar desplazada por otra puede generar su impunidad o un tratamiento más benigno que el querido. Ello ocurrió en materia penal tributaria: cuando se dictó el art. 10 de la ley 23.771 (Adla, L-A, 27), que reprimía las facturaciones o valuaciones en exceso o en defecto en materia de importación o exportación cuyo fin fuera percibir beneficios o exenciones impositivas, superpuso una modalidad de evasión fiscal con el delito de contrabando. Si bien dicho problema quedó superado con la ley 24.769 (Adla, LVII-A, 55), actualmente subsisten dificultades entre la materia aduanera y penal tributaria, por ejemplo, si se configura el contrabando cuando solo se afectan tributos no aduaneros (IVA, ganancias, internos, etc.). Resumiendo lo expuesto, como la expansión de ilícitos económicos impide que todos sean alcanzados normativamente, para combatir dichas prácticas se recurre a leyes penales en blanco y a procedimientos espectaculares (vedettismo), dirigidos a cierto sector social, dejándose de lado, en varios supuestos, el principio de subsidiariedad (ultima ratio) del derecho penal. Siendo ello así, para saber si el hecho verdaderamente es subsumible en el tipo penal, resulta necesario evaluar no sólo el desenvolvimiento empírico de la conducta, sino en particular su nocividad social y su peligrosidad concreta. 5. Una tendencia actual que deslegitima la expansión referida a. Derecho penal tributario. Un tiempo a esta parte, las determinaciones que superan los montos establecidos en la ley 24.769 automáticamente se convierten en denuncias penales y pasan a la justicia, a pesar de no reunir los elementos exigidos para configurar el delito de evasión. No obstante la opinión en contrario de la doctrina y de la jurisprudencia (22), día a día las causas se siguen acumulando y una vez que el sumario empieza, es difícil desandar. Hay que evitar que una cuestión netamente "tributaria" sea trasladada directamente al ámbito penal, desechando así la finalidad que debe observar un sistema de persecución penal adecuado a un estado de derecho y respetuoso de la dignidad humana. En tal sentido, aun cuando nadie se encuentra obligado a efectuar una denuncia cuando surge manifiestamente que no existe un delito, la redacción del art. 19 de la ley 24.769 (Adla, LVII-A, 55) generó el efecto contrario al buscado. © Thomson Reuters Información Legal

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Allí, se dispuso: "Aun cuando los montos alcanzados por la determinación de la deuda tributaria o previsional fuesen superiores a los previstos en los artículos 1°, 6°, 7° y 9°, el organismo recaudador que corresponda, no formulará denuncia penal, si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible. En tal caso, la decisión de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada, mediante resolución fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia. Este decisorio deberá ser comunicado inmediatamente a la Procuración del Tesoro de la Nación, que deberá expedirse al respecto" —la bastardilla nos pertenece-. De tal manera, la necesidad de tener que cumplirse previamente con las formalidades allí establecidas, generó que en la práctica, todas las determinaciones superiores a los montos establecidos en la ley penal tributaria como condición objetiva de punibilidad, terminen siendo penalmente denunciadas. Por fortuna, los jueces del fuero Penal Tributario comenzaron a desestimar in limine ese tipo de denuncias formuladas por la AFIP. (23) En tal sentido, si bien la existencia de evasión tributaria no puede desvincularse de los fundamentos referidos a la existencia del hecho imponible (sólo cuando hay hecho imponible pueden considerarse generadas las obligaciones tributarias supuestamente evadidas), resulta fundamental no olvidarse de las "significativas y ostensibles diferencias que surgen mediante la comparación entre el proceso administrativo de determinación de oficio de la obligación impositiva de un contribuyente y el proceso penal por un posible delito de evasión tributaria, en cuanto a la naturaleza, a las finalidades, a los principios que los gobiernan, a sus eventuales consecuencias, etc.; diferencias éstas que se soslayarían mediante la pretendida aplicación lisa y llana, en el proceso penal, de las 'presunciones' establecidas para aquella determinación administrativa". (24) Por su parte, la Cámara en lo Penal Económico, Sala A, también reforzó tales cuestiones y en un fallo reciente dejó en claro la inexistencia de evasión tributaria cuando no se ha acreditado intención dolosa. (25) b. Derecho Penal Aduanero. Algo parecido ha ocurrido respecto al facilismo en denunciar hechos bajo el rótulo de contrabando sin analizar previamente si el tema verdaderamente supera el ámbito infraccional. Dado que...