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CURSO ONLINE | EL PROCESO PENAL EN LA PROVINCIA DE BS. AS. I Docente | Dr. Claudio Aundjian, Agente Fiscal del Ministerio Fiscal de la Provincia de Bs. As.

Primer Módulo: Del Ejercicio de las acciones Presentación Vamos a comenzar con el dictado de este nuevo curso, siendo el objeto del mismo que aquellos abogados que recién se recibieron o quieren comenzar a desempeñarse como tales en el fuero penal, puedan contar con los elementos necesarios e indispensables al momento de ponerse al frente de una investigación ya sea en el carácter de Particular Damnificado, en su modalidad apoderado o patrocinante como también en caso de asumir la defensa penal de un imputado. No se debe perder de vista que el titular de la acción penal en la provincia de Buenos Aires, es el Ministerio Público Fiscal, debiéndose tener en cuenta dicha circunstancia principalmente al momento de presentarse como particular damnificado. El objeto del presente curso es que los abogados conozcan la aplicación del proceso penal de la provincia de Buenos Aires, siendo el suscripto Agente Fiscal del Ministerio Público, y para lo cual trataré de transmitirles desde la óptica del Ministerio Público Fiscal la tramitación de un proceso penal. El método de enseñanza constará de cuatro unidades -en esta primer parte- siendo que habrá clases teóricas y por cada unidad un video en el cual se explicará el contenido teórico de cada unidad. Asimismo habrá un foro de consultas donde allí responderé todas las dudas que surjan a lo largo del curso. Sumario de temas Del ejercicio de las acciones. Arts. 71 al 73 del C.P. Ejemplos prácticos. Casos en que procede la intervención de Ministerio Público Fiscal. Concepto de acciones penales. Acciones dependientes de instancia privada. Acciones privadas. Procedimiento a seguir en acciones privadas. Diferencia entre delitos de acción pública e instancia privada, con acción privada. Arts. 6 a 11 del C.P.P.B.A. Jurisdicción y Competencia. Casos. Competencia del Juez de Garantías. Cuestiones de Jurisdicción y Competencia. 1. Del ejercicio de las acciones El ejercicio de las acciones está regulado en el Título XI, del Ejercicio de las Acciones, del Código Penal abarcando desde los artículos 71 a 73 del citado ordenamiento. Art. 71 del C.P.: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: a. Las que dependieren de instancia privada b. Las acciones privadas Esto quiere decir que rige el principio de oficiosidaden materia de persecución penal, el que se encuentra consagrado en el mencionado artículo y que las excepciones allí expuestas deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que la enumeración es taxativa y no pueden incluirse otros casos.

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Este principio procesal impone la promoción necesaria de la acción penal y, por el principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a iniciar y proseguir la acción penal pública, de la cual, como dije al inicio, dicho organismo es su titular. La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quién la formula ya sea el propio Ministerio Público o en su caso el querellante particular. En cuanto a las excepciones que plantea dicho artículo las acciones públicas dependientes de la instancia privada son delitos de acción pública que se hallan sometidos a la condición de ser instados inicialmente por la víctima, quien debe manifestar voluntariamente y expresamente su interés en que se persiga a los eventuales autores del hecho. Una vez realizada dicha manifestación, siendo el acto inicial de instancia1, el ejercicio de la acción pública queda sujeto al régimen de persecución estatal común. Art. 72 del C.P. Son delitos de acción pública que dependen de la instancia privada de las víctimas y cuya enumeración es la siguiente: a. Los previstos en el arts. 119, 120 y 130 del C.Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones gravísimas. b. Las Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Cuando medien razones de interés público, es decir si las mismas fueren graves, se procederá de oficio, por el Ministerio Público Fiscal. c. Impedimento de contacto de hijos menores con sus padres no convivientes. Cuando existiesen intereses contrapuestos entre alguno de estos y el menor el Fiscal podrá actuar de oficio cuando resulte más conveniente para el interés del niño. En este último caso se deberá tener en cuenta la ley 24.270. La instancia privada protege la intimidad personal contra la publicidad consiguiente de la investigación policial o judicial, dicho principio ha sido consagrado como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca una garantía acordada al imputado, así la jurisprudencia ha dicho “No son los intereses personales del imputado sino los particulares de la víctima los que protege la tutela jurídica de la instancia privada, por lo cual la autoridad policial en caso de un delito de instancia privada, debe informar a quién pueda promoverla”2. Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar prefieren interpretar que el fundamento de la instancia privada se halla en la necesidad de moderar la arbitraria confiscación de conflictos que es parte esencial del poder punitivo- en procura de que la acción dependa de la víctima, quien es la más indicada para juzgar los eventuales perjuicios que puede acarrearle; o más brevemente: “el fundamento de la instancia privada no puede ser otro que evitar la doble victimización3. Esta clasificación en los tipos de acciones que establece el Código Penal, es necesaria a los fines de poder determinar cuándo, en tanto abogados que asuman el rol de particulares damnificados, y ante qué organismo, deberán iniciar dicha acción. Como bien se establece, según el tipo de acción estaremos ante un delito de acción pública en el que se tramitará ante la Fiscalía correspondiente o estaremos ante una acción privada en el que la competencia queda fuera de la órbita del Ministerio Público Fiscal. 1 Para

Vélez Mariconde no se identifica con el poder formal de ejercer la acción sino que constituye el de provocar su inicio, el agraviado no promueve la acción, insta la promoción “la acción procesal se promueve por obra exclusiva del Ministerio Público”. 2C.Penal Santa Fe, sala I, 1974/10/14; Juris, 1977/06/14; cit. Por Ossorio y Florit, op. Cit. P. 184 3 Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes entienden que el fundamento del “strepitusfori”, además de pecar por limitado, obedece “muchas veces a prejuicios y al sensacionalismo procesal francés de fines del siglo XIX”; op. Cit. P. 856.2

Art. 73 C.P., este artículo enumera aquellas acciones que son privadas y que quedan fuera del ámbito de actuación del Ministerio Público Fiscal, siendo que para ser llevadas a cabo deberán ser por el propio ofendido y presentar una querella que tramitará ante el Juzgado Correccional que por turno corresponda rigiéndose lo establecido en el art. 381 y ccdtes. del C.P.P. a. b. c. d.

Calumnias e injurias Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 Concurrencia desleal, prevista en el art. 159 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge En cuanto a la naturaleza jurídica la acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de ella, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la acción penal. Si el interesado luego de interpuesta la acción no la impulsa, puede declararse abandonada la querella4. En el ámbito de los juicios de acción privada, el querellante procura y defiende un interés público, la pena estatal; así, la ley penal ha limitado ese interés a la concurrencia del interés privado en perseguirlo, y para ello ha legitimado a ciertas personas privadas como únicas habilitadas a perseguir penalmente esos casos. La relación jurídico-penal no se plantea entre el Estado y el particular, sino entre particulares, siendo el querellante quién asume las facultades y obligaciones del Ministerio Público Fiscal, es decir que el proceso sólo puede promoverse por querella del particular que se considere ofendido o sus representantes legales. Se trata de hechos penalmente dañosos frente a los cuales el Estado condiciona su pretensión persecutoria y punitiva al interés del ofendido y no es el imputado el que debe probar su descargo, sino el órgano de acción -que en la especie es el particular ofendido- el que debe demostrar los cargos. Es decir que queda fuera de la órbita de intervención del Ministerio Público, si bien las víctimas tienen derecho a denunciar dichos delitos, deben formular una querella y presentarla en el Juzgado Correccional que por turno corresponda, por tratarse, como bien lo expresa el Código Penal, de una acción privada. Dicho procedimiento está regulado en el Capítulo II de Juicios por delitos de acción privada, regulado por los arts. 381 y ccdtes. del C.P.P. Es decir, que en el hipotético caso que una víctima quiera denunciar este tipo de delitos se constituye en una acción privada, porque así lo establece el Código Penal. En ese caso de que se iniciara ante la Fiscalía, dicha presentación se desestimará porque el Ministerio público no puede proceder, por aplicación del art. 290 II Párrafo del C.P.P, ya que cuenta con la excepción prevista del inc. b) del art. 71 del C.P., siendo el mismo un delito acción privada. Una vez que encuadramos el tipo de acción e instancia del delito que se trate, formularemos según el caso una querella si el mismo fuese de acción privada o una denuncia, si el mismo es de acción pública ante el Juez, la policía o el Fiscal, con la salvedad que si lo denunciado se constituye en un delito de instancia privada, se le deberá consultar a la víctima si va a INSTAR o no la acción Penal ello conforme el art. 72 del C.P. y dicha expresión de voluntad debe quedar plasmada en una declaración testimonial o al momento de formular la denuncia. Asimismo el art. 6 del C.P.P. hace mención que el Ejercicio dela acción penal pública corresponde al Ministerio Publico Fiscal, sin perjuicio de la participación que se les concede a la víctima y al particular damnificado.

4C.Crim

Junín, 5/5/1979 Mantegua,. 3

La participación del particular damnificado y la víctima no alterará las facultades de dicho organismo ni lo eximirá de sus responsabilidades Por lo demás, el art. 7 del C.P.P. enuncia que en los delitos de instancia privada no se podrá ejercer si las personas autorizadas por el Código Penal formularen denuncia ante autoridad competente, esto quiere decir que el art. 72 del C.P. debe interpretarse armónicamente con el art. 7 del C.P.P. Si se hubiese actuado de oficio se requerirá que la víctima o su tutor, guardador o representante legal, manifieste si instará la acción. Mismo caso con los delitos de acción privada, el art. 71 inc. b, debe ser interpretado con el art. 73 del C.P. y el art. 8 del C.P.P. ya que allí se hace mención que la acción privada se ejercerá por querella y que como vimos en la forma que establecer el art. 381 y sgtes. del C.P.P. Si hablamos de denuncia, por delito de acción pública o instancia privada, luego de recibida ya sea en Policía, Juez o Fiscalía, siendo uno de los modos de iniciar la IPP, la misma se ingresa a en el SIMP (sistema informático del Ministerio Público) y se le asignará un número de I.P.P. o P.P. eso quiere decir Investigación Penal Preparatoria o Proceso Penal, actualmente se la llama Proceso Penal. Con la denuncia, se da inicio en los casos que corresponden a la intervención de oficio el Ministerio Público Fiscal, siendo el mismo el titular de la acción penal, conforme lo establece el art. 59 del C.P.P. y en el art. 29 de la Ley 14.442 del Ministerio Público. Ésta se materializa en la Investigación Penal Preparatoria o Proceso Penal, comenzando la investigación hasta que luego de reunidas las pruebas necesarias, o no, el Fiscal la elevará a juicio (art. 334 y sgtes. del C.P.P.) o procederá al archivo (art. 268 del C.P.P.) o la desestimación de la denuncia (art. 290 del C.P.P.) según el caso, o se aplicará alguna salida que faculta al Fiscal, aplicando el principio de oportunidad. 2. Jurisdicción y Competencia. Casos. Competencia del Juez de Garantías. Cuestiones de Jurisdicción y Competencia. En lo que respecta a la Jurisdicción y competencia dichos conceptos no ofrecen mayor dificultad debiendo solo diferenciar bien los conceptos del primero y el segundo. En principio conviene definir a la jurisdicción correspondiendo de forma exclusiva y excluyente a los jueces. La función jurisdiccional consiste en la potestad de aplicar el derecho al caso concreto a través de las normas individuales denominadas “sentencias”. La expresión “jurisdicción”, proviene del derecho romano, y deriva de los términos ius y dicere, cuya conjunción compone la Iurisdictio cuya traducción sería equivalente a “decir derecho”. La jurisdicción penal implica una garantía constitucional instituida a favor del ciudadano, vinculada con el concepto de “juez natural”. En cuanto a la competencia es el límite dentro del cual aquella jurisdicción de la que hicimos mención anteriormente se ejerce. En tal sentido con acierto señala Irisarri que: “La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. La relación jurisdicción y competencia es la relación entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte, un fragmento de la jurisdicción.5 La fragmentación de la jurisdicción por la asignación de competencia puede darse por la materia o por el territorio. La competencia por la materia se regula en el Capítulo II, secciones Primera y Segunda, y delimita el conocimiento por el objeto en que la jurisdicción se aplica.

5 Irisarri, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado, anotado y concordado, 2005, t. I, p. 87..

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La jurisdicción por la materia comúnmente definida como la capacidad otorgada a determinados órganos jurisdiccionales para controlar la investigación, conocer y juzgar los asuntos penales, en razón de la entidad del delito, derivado de la cantidad y calidad de la pena, la naturaleza de la acción y la calidad del imputado6; en tal sentido Roxin expresa que “la competencia material consiste en la distribución de los asuntos judiciales, según su clase o gravedad, entre los distintos órganos de decisiones judiciales7. Por la calidad y cantidad de la pena se diferencia la competencia en tribunales criminales y juzgados correccionales. Por la edad del imputado se diferencia entre delitos cuya competencia se le asigna al fuero de adultos y otros al fuero de responsabilidad penal juvenil. Por la naturaleza de la acción, entre delitos de acción pública o instancia privada, y delitos de acción privada cuya competencia directa es ante los juzgados correccionales. Por su parte en el capítulo II, sección tercera, se regula lo referente a la competencia en razón del territorio, la cual delimita la jurisdicción dentro de un ámbito espacial previamente establecido por la ley. En cuanto a lo que en este curso interesa resulta sumamente importante adentrarnos a la competencia del Juez de Garantías que se encuentra regulada en el art. 23 del C.P.P. El Juez de Garantías ha sido introducido al proceso por la ley 11.922 como un tercero ajeno e imparcial a la investigación y pretensión punitiva que se encuentra enteramente en cabeza del Ministerio Público Fiscal. La necesaria inclusión de su función al proceso es producto de la instauración del modelo acusatorio, controlando la plena vigencia de las garantías constitucionales durante la etapa correspondiente a la IPP. Los diferentes supuestos previstos por el art. 23 de uno u otro modo, engloban el conjunto de situaciones procesales en que se encuentran en juego derechos y garantías constitucionales del imputado, o de quién es reputado víctima de un hecho sometido a investigación. El citado artículo enumera en nueve incisos cuales son las cuestiones en que intervendrá el Juez de Garantías. Podemos mencionar cuestiones derivadas de las presentaciones de las partes civiles, particular damnificado y víctima La primera competencia asignada al Juez de Garantías se vincula a las presentaciones de las partes cuya constitución resulta voluntaria, por contraposición al representante del Ministerio Público Fiscal, y al imputado cuyo rol procesal proviene del derecho público aplicado al caso. En lo que respecta a las medidas de coerción, dichas decisiones son sometidas y sólo deben estar en cabeza del Juez de Garantías ya que el Ministerio Público es órgano requirente. Así como es quién la dispone, también es el único que resulta competente para hacerla cesar, estas facultades le incumben siempre que el imputado se encuentre a su disposición si la causa se eleva a juicio la misma es asumida por los magistrados a cargo de dichos órganos. En cuanto a los adelantos extraordinarios de prueba, es el Juez de Garantías quién dará o no lugar a dicha petición. Lo mismo ocurre con los incidentes de nulidad, ya que se le transfiere la competencia al órgano de juicio, ya sea con relación a las nulidades acaecidas en esta última instancia como de las absolutas que no hubieran sido planteadas. En cuanto a la oposición a la elevación a juicio será también el Juez garante quien resolverá respecto del requerimiento de elevación a juicio solicitado por el Ministerio Público Fiscal, corriéndole traslado a la Defensa ya sea oficial o particular de las conclusiones de dicho requerimiento, quién deberá oponerse, o no, o solicitar el cambio de calificación legal de la I.P.P. siempre y cuando se vea afectada la libertad del imputado.

6 Torres 7 Roxin,

Bas, Apuntes de derecho procesal penal, 1988, TI, p. 162 Derecho Procesal Penal, 2000, p. 29 5

También a pedido del imputado el mismo puede solicitar la presencia del Juez de Garantías en la declaración en los términos del art. 308 del C.P.P., pero dicha solicitud debe ser motivada. Entre otras de las competencias del Juez de Garantías encontramos el control de los plazos de la investigación penal preparatoria, siendo una de las más sustanciales funciones del juez, ya que dicho plazo se vincula al mandato constitucional de ser juzgado sin dilaciones indebidas (arts. 75, inc. 22, CN; 14.3c, PIDCP; 7.5 CADH). El Código establece que el control del Juez de Garantías deba serlo con arreglo a lo dispuesto por el art. 283 del C.P.P.B.A., el que regula el requerimiento al Fiscal Generalpara que sustituya a aquel Agente Fiscal que hubiera dejado vencer los plazos de la I.P.P. Siguiendo con las competencias del Juez de Garantías, otra es la de intervenir en los supuestos previstos por el art. 284 quinquies del C.P.P. en las soluciones alternativas del proceso (suspensión del juicio a prueba y juicio abreviado) en los casos declarados flagrantes y que tramitan bajo las previsiones de la ley 13.811. Dejando abierta las opciones con respecto a la competencia del Juez de Garantías y para que las enunciaciones no sean taxativas se ha contemplado el inciso 9 dejando abierta la intervención del Juez de Garantías para cualquier “otro supuesto previsto en este Código”. Las cuestiones de jurisdicción y competencias están tratadas en el capítulo III en los artículos 35 a 44 El artículo 35 del C.P.P. enuncia de qué manera serán resueltos los conflictos de jurisdicción y competencia siendo que serán tratados por el Tribunal de Casación cuando se plantearen entre tribunales o jueces de distintos departamentos judiciales; será resuelto por la Cámara de Apelación y Garantías, cuando se plantearen entre distintos jueces de garantías, tribunales en lo criminal, jueces en lo correccional o de ejecución, de su departamento Judicial. El art. 36 del C.P.P. regula la promoción de las cuestiones de competencia por inhibitoria ante el órgano que consideren competente o por declinatoria. Se establece la incompatibilidad del trámite conjunto de la inhibitoria y la declinatoria. Al plantear la cuestión, quién promueva deberá manifestar, bajo sanción de inadmisibilidad, que no ha empleado el otro medio. Esto quiere decir que a los fines de evitar la duplicidad de trámites que podría llegar a soluciones contradictorias, el citado artículo dispone que quien o...