Parcial 20% Penal - Profesor Gerardo Barbosa. 2A. PDF

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CONCEPTO DE DERECHO PENAL.El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula dos instituciones: una conducta humana, el delito, y una consecuencia jurídica, la pena. El delito es entendido como una conducta lesiva de los bienes jurídicos. La pena se entiende como la restricción o pri...

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CONCEPTO DE DERECHO PENAL. El derecho penal es una parte del ordenamiento jurídico que regula dos instituciones: una conducta humana, el delito, y una consecuencia jurídica, la pena. El delito es entendido como una conducta lesiva de los bienes jurídicos. La pena se entiende como la restricción o privación de derechos a que se somete el delincuente. 1. Concepto objetivo: Es el conjunto de normas jurídicas que establece qué conductas son constitutivas de delitos y qué penas o medidas de seguridad deben imponerse a quienes las cometen. La ley es la única norma jurídica que está en capacidad de tipificar delitos e imponer penas. Dado que el derecho penal objetivo se encuentra determinado únicamente por la ley, se tiene la garantía de que únicamente las conductas descritas por la ley son constitutivas de delito y debido a esas conductas proceden únicamente las penas que la ley ha descrito. 2. Concepto subjetivo (El derecho penal como poder punitivo): Es uno de los sentidos en los que se expresa el poder político, y su relevancia radica en que constituye el espacio en que con mayor intensidad se ejerce la violencia institucional que, al principio, monopoliza el Estado pues implica la restricción o privación de derechos fundamentales. La regulación legal del delito y la pena se hace con criterios político-criminales, ya que son estos los que llevan a que ciertas conductas, y no otras, se tipifiquen como delitos y se les asignen determinadas consecuencias punitivas. Debido a que se está ante una potestad del Estado, se exige que esa potestad tenga unos límites y se justifique para que no se haga un uso indiscriminado de ella. 3. Concepto científico (El derecho penal como dogmática): Es el conjunto sistematizado de conocimientos orientados a promover un ejercicio legítimo del poder punitivo y a procurar una aplicación racional de la normatividad penal. Este concepto propició una adecuada comprensión de la ley penal y suministra elementos teóricos que permiten una aplicación más equitativa y segura, y por ello sustrae a la jurisprudencia de emitir decisiones contradictorias. Es un método orientado a la realización de la justicia organizando los presupuestos legales de las penas y medidas de seguridad y haciéndolo en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales. Al momento de aplicar de manera equitativa la ley, lo hace sin desconocer los problemas sociopolíticos particulares y la necesidad de orientarse a la realización de una justicia material. Hay que tomar partido en el derecho

Desde siempre han existido mecanismos a partir de los cuales se aplica la coerción y se imponen penas de acuerdo con los acontecimientos que la sociedad cree que son dignos de un reproche. Las leyes del Talio fue el punto de partida de las dos grandes teorías de Kant y Hegel a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX que marca la política internacional del mundo hoy al momento de adherirse a uno u otro modelo. Fueron los filósofos más importantes para el derecho penal continental europeo. Los continentales europeos trabajan en términos deductivos: de reglas generales abstractas y después se pasa a resolver el caso concreto. Los continentales europeos partieron de la idea de que el derecho escrito es demasiado importante. Se cree que las leyes en el mundo terrenal las deben hacer los humanos, con lo cual, no se aceptaban las leyes divinas en la tierra debido a que no tendrían nunca una contradicción. ¿De qué manera se justifica que alguien reclame para sí lo que está bien y lo que está mal? Cuál es el fundamento para que un Estado se arroje semejante potestad (la de imponer penas) Nada que no esté escrito en la ley debe dar lugar ni a prohibiciones ni a sanciones. Cláusula general de libertad: El ser humano es libre, sin embargo, esa libertad en algún momento puede chocar con la del otro. Puedo hacer todo salvo aquello que se encuentra prohibido. La ley me dice cuál es la consecuencia de realizar esa prohibición. Todo el derecho penal debe estar soportado en leyes preexistentes al acontecimiento. NO PUEDE HABER DERECHO PENAL sin ley y sin un referente normativo. Arraigo a la ley previa como principal garantía de las personas. En el derecho consuetudinario, desde la Carta Magna hasta el siglo XX la garantía del derecho penal a las personas era el precedente, y se daba a entender de que a la persona se le daba el mismo trato que a la otra persona que ya había cometido el mismo delito. La expresión de derecho subjetivo es una expresión antigua y ya casi cae en desuso, ya que se refiere a que el imperio que reclama el Estado para definir los comportamientos prohibidos y amenazar con una pena se decía que el Estado se daba para sí un derecho subjetivo. El derecho subjetivo en derecho penal es lo que equivale al IUS PUNIENDI: imperio, potestad o facultad punitiva que reclama para sí el Estado. Era un error considerar que esa potestad o derecho subjetivo pertenecía al Estado. El poder no se ejerce en contra de la naturaleza democrática del Estado. El Estado solamente está facultado para prohibir lo que se encuentra establecido. El derecho subjetivo HA SIDO REEMPLAZADO por la expresión Ius Puniendi.

Lo único que puede argumentar el derecho penal para existir, según Claus Roxin, es que se pueden implantar prohibiciones siempre y cuando se busque proteger los bienes jurídicos (la vida, los derechos sexuales, el patrimonio) que se puedan ver afectados. Todo lo que vaya más allá de la protección de bienes jurídicos sería ilegítimo. Günther Jakobs hablaba de un solo bien jurídico: la norma. Que el Estado tenga imperium y tenga poder, no significa que lo pueda usar como quiera. Implementar la cadena perpetua no busca proteger los bienes jurídicos. ¿De qué manera el Estado debe ejercitar legítimamente el IUS PUNIENDI? El derecho penal maneja la violencia estatal contra las personas. La violencia debe usarse racionalmente, moderadamente y de forma legítima. La resocialización se contrapone a la cadena perpetua. El concepto objetivo del derecho penal: IUS PENALE. Los primeros 100 artículos del código penal NO regulan delitos, lo que hay es una serie de disposiciones aparentemente genéricas, pero permiten aplicar los delitos siguientes. ¿Por qué es importante? La parte general da unos conceptos o un punto de partida para entender y aplicar de mejor manera los delitos que se van a estipular posteriormente. El objeto de estudio del derecho penal no es simplemente la parte especial, sino la totalidad, es decir, la parte especial, general y todo el conjunto normativo que permite al estado poner en práctica el IUS PUNIENDI. Es objetivo porque el derecho penal tiene el fin de ser una ciencia. Los alemanes han tenido la inclinación de darle un ámbito de ciencia al derecho penal. El concepto científico del derecho penal (Dogmática jurídica o dogmática penal): El derecho penal no hace parte de las ciencias naturales, por lo tanto, no usa el método empírico experimental, sino que usa un método diferente de las ciencias sociales. El derecho penal utiliza el MÉTODO DOGMÁTICO, en tanto que parte del sujeto de que las categorías dogmáticas se puede descomponer en unas categorías especiales. El delito se entiende como: Acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. ¿Existió acción? ¿Es una acción típica en el derecho penal? ¿La conducta es contraria al ordenamiento jurídico? ¿Es culpable? Delito es la suma de todos los componentes de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Método dogmático: 1. Identificar las normas aplicables 2. Sistematización de las normas y armonización con el ordenamiento jurídico 3. Interpretación de las normas para llenarlas de contenido

4. La crítica o evaluación del resultado que se obtiene de los pasos anteriores Usos legítimos e ilegítimos de derecho penal. Dentro de la teoría de la pena revisar los criterios absolutos trabajados en relación con la pena. No todos los derechos afectados son susceptibles de protección del derecho penal, ya que se pueden proteger de otras maneras menos perjudiciales. Funciones legítimas del derecho penal: Son dos, evitar la comisión de delitos y realizar las garantías que amparan a los sujetos activos de ellos.  Prevención de delitos: Por un lado, el derecho penal evita que se cometan delitos como vulneraciones de bienes jurídicos y en ese sentido protege bienes jurídicos. Por otra parte, el derecho penal evita que ante la comisión de delitos se propicien relaciones sociales informales, esto es, que se ejerza la venganza privada, las cuales también son constitutivas de delitos.  Realización de las garantías penales: El derecho penal se orienta a que se respete la dignidad humana del procesado: a que se realicen la seguridad jurídica y la legitimidad democrática como contenidos del principio de legalidad; a que solo se impongan penas a conductas capaces de producir daño social, y a que exista una relación de equilibrio entre la pena y la capacidad de daño y el contenido de culpabilidad de la conducta. Funciones ilegítimas del derecho penal: Cuando las funciones del derecho penal no se orientan a la prevención de delitos y penas informales y a la realización de las garantías de los procesados sino a interiorizar valores éticos y a generar sensaciones de seguridad por la sola expedición de las normas penales.  Interiorización de valores: El derecho penal no puede intervenir ante la simple infracción de deberes que no se traducen en la vulneración de derechos pues solo puede hacerlo cuando esa vulneración o puesta en peligro de derechos concurre. El derecho penal no puede imponer un orden de valores a los ciudadanos, ya que estos tienen una autonomía ética que es consecuencia de su libertad. El derecho penal no puede pretender imponer una visión del mundo a los ciudadanos que sea compatible con los intereses del Estado.  Función simbólica: Cuando la función simbólica del derecho penal se oculta o cuando las normas penales se expiden considerando únicamente esa función y no otras, en esos momentos se presenta una profunda disociación entre las funciones que debe cumplir el derecho penal y las que efectivamente cumple y, como consecuencia, se da una pérdida de legitimidad ya que se convierte en un mecanismo que legitima el poder político. CRITERIOS ABSOLUTOS EN RELACIÓN CON LA PENA. (Teorías de retribución)

Dados los cambios sociales, la pena ya no es la expiación del pecado, sino la retribución a la perturbación del orden jurídico que se han dado los hombres: la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico establecido por los interrumpido. Para Kant, la pena no debe ser impuesta para generar bienestar en otros, sino que debe ser impuesta simplemente por el hecho de haber delinquido Para Hegel, la pena tiene como fin aniquilar y negar la existencia del delito, es decir, el delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Al imponerse la pena se está negando la existencia del delito. La libertad sin responsabilidad no es realmente verdadera libertad, sino mero arbitrio subjetivo. ¿Qué es el derecho penal? Desde una perspectiva subjetiva se daba una equivocada comprensión del derecho penal como un derecho subjetivo en cabeza del Estado. Desde otra perspectiva se asocia el concepto objetivo con el concepto científico, los juristas querían entrar en el rango de los científicos, pero no de los que utilizan el método empírico-experimental. Realmente el objeto de estudio del derecho penal son todas las normas que integran un sistema punitivo. No hay delitos ni penas sin una ley previa. Cuando se habla del objeto de estudio del derecho penal en términos científicos no es solamente los códigos y el catálogo de delitos, sino todo lo que tiene que ver con la facultad punitiva del estado y del ius puniendi. El derecho penal en términos científico es entendido como ciencia que utiliza un método dogmático. El código penal previa de forma genérica que relaciones sexuales con menor de 14 años era delito, sin embargo, en el código civil se podían casar las personas a los 12 años. Cuando un juez asume un caso lo realiza y lo entiende a partir del método dogmático, se trata de realizar un ejercicio crítico. El Ius Puniendi es la facultad subjetiva del derecho penal que le permite al Estado adjudicarse el derecho de imponer el derecho penal. El concepto objetivo entiende que el objeto de estudio son sus normas y las disposiciones contenidas en los códigos. El concepto científico permite a través de un método dogmático hacer un ejercicio no caprichoso, no individual, sino coherente, racional y confiable de aplicación del derecho penal. Existen unos casos en donde los jueces dicen, mire, a pesar de aquí hay una sanción, típica, antijurídica y culpable, no voy a aplicar la pena por tales razones. Algo muy importante del IUS PUNIENDI es la legitimidad, ya que debe ser usado en correspondencia con los fines planteados por el Estado. El derecho penal mal manejado se convierte en una de las peores armas en contra de los ciudadanos y de sus derechos fundamentales. LA TEORÍA DE LA PENA.

Teorías absolutas:  Talión: ojo por ojo, diente por diente. Retribución equivalente, se trata de devolver mal con un mal. Canaliza la venganza a través de un órgano estatal. Se trata de que se le da a cada uno lo que le corresponde, por lo tanto, para aquel que hizo daño, se le debe hacer daño.  Para Kant la pena se podía concebir como un imperativo categórico. El imperativo es un método para resolver dudas racionalmente morales. "Lo racionalmente moral es actuar a partir de unas máximas de las cuales se esté de acuerdo en que se conviertan leyes universales". La moral racional no acepta delitos sin penas. (individual)  Para Hegel se habla de comunitarismo. Cree que Kant rescató al individuo del colectivo, lo dotó de libertad, igualdad, etc. Pero olvidó retornar al individuo al colectivo que fue quien lo dotó de todas esas cualidades. "El delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito y, por tanto, la reafirmación del derecho." Las sociedades en las cuales haya delito sin pena, es una sociedad que se disolverá El derecho penal no debe estar en manos de los particulares. Debe legitimarse en el Estado. ¿Por qué los filósofos hablan de derecho penal? Porque se quería que algo como las penas existieran, pero de manera controlada y razonable. Por lo tanto, Kant toma el Talión y lo plantea en el método del imperativo categórico. Ningún ser racional aceptaría delitos sin penas. Hegel afirma a partir del colectivo que no hay sociedad sin derecho. Entiende que la pena es la negación del delito y, por lo tanto, la reafirmación del derecho. También cree que no debe haber delitos sin penas y la pena no debe tener otra función aparte de la reafirmación del derecho. ¿Por qué hablamos de teorías absolutas? Roxin mira hacia atrás y se da cuenta que el derecho penal tiene un gran defecto y es la sofisticación de los elementos del derecho penal. Tenemos un derecho penal sofisticado, pero no es compatible con el modelo de Estado democrático de derecho que él creía que había en Alemania en los años 60's. Antes de llenar de contenido los conceptos de culpabilidad, tipicidad preguntémonos para qué queremos derecho penal y para qué queremos penas en los Estados democráticos de derecho. TEORÍAS RELATIVAS: Este tipo de teorías tienden a entender que las penas sí deben servir. Séneca cita a Protágoras para encontrar un vislumbre de Platón: "Ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino que castiga para que no se peque".

La prevención se puede dar tanto en términos generales (referida a la comunidad) tanto en términos individuales. En términos especiales se dirige a evitar la reincidencia. Para Liszt, la prevención especial operaría: 1. Aislando al delincuente mediante encierro 2. Intimidarlo a través de la pena 3. Corrigiendo durante la aplicación de la pena (reeducarlo y resocializarlo) Para Roxin, la prevención especial puede lograrse a través de diversas alternativas como: 1. Resocialización no forzosa (forzar a alguien a cambiar su manera de ver el mundo es una práctica violatoria de derechos humanos) 2. Mediante la experiencia dolorosa de la ejecución de la pena 3. En forma transitoria, a través del aislamiento Teoría de la prevención general, se dirige a la comunidad en la pretensión de evitar la comisión de delitos. La idea de asignación de una pena a ciertos delitos debería lograr que las personas no quieran cometer delitos. 1. Por miedo a la pena (intimidación PG-) - Prevención general negativa. (someterse a la norma no porque le guste, sino porque la sanción le da miedo) 2. Por respeto a la ley (PG+) - Prevención general positiva. 

La pena debe servir para disuadir a quien ya ha cometido delitos, de que no lo vuelva a hacer. "La mayor parte de la población NUNCA comete delitos" Si la pena no tiene ninguna finalidad de acuerdo con la Constitución, se tiene que esas penas serán perversas: Roxin. Antes de llenar de contenido la dogmática penal, Roxin llega con una idea funcionalista del derecho penal. Hoy en día, al menos en Colombia, la prisión no es un mecanismo efectivo de inocuización, ya que no se cumple con el objetivo que esta plantea. Ni siquiera se evita transitoriamente que cometas delitos, ya que desde allí mismo los cometen. La inocuización para los violadores de menores de edad puede consistir en la castración química con el fin de que este no vuelva a realizar ese acto. Se le puede hacer la propuesta de que, si accede a la castración química, se le puede rebajar la pena que se le decretó. Teoría de la pena: Las sanciones no deberían mirar hacia atrás, sino mirar hacia el futuro, esa idea se plantea desde tiempos de Platón.

Las teorías absolutas describen lo que es la pena, pero no podrían ser, según Roxín en los años 60`s, compatibles con la idea de un estado social y democrático de derecho. El paso por las cárceles, lejos de resocializar, lo que hace es profesionalizar a las personas en la comisión de delitos. Teoría unificadora o mixta de Roxín:  La pena cumple un doble papel de prevención especial y prevención general, lo cual depende del momento en que se evalúe la función que cumple la pena.  Cuando una ley crea un delito y le asigna una pena, al promulgarse cumple una función de PG+ y PG-. La mayoría de las personas se abstendrán de cometer delitos por miedo a las penas o por el deber cívico de acatar las normas vigentes. El que realiza el comportamiento delictivo tiene la alta probabilidad de ser investigado, juzgado y condenado, allí se le muestra a él que era en serio y, al mismo tiempo, se le da el ejemplo a la sociedad de lo que pasa si se incumplen las leyes (prevención general negativa). Las teorías relativas decían que la pena se justifica por sí misma y que está sola cumple la función de impartir justicia. Las teorías relativas la relacionan con una función o utilidad social, sirve para prevenir, por un lado, que el individuo que ya cometió delitos no cometa más y que los que no han cometido, no lo hagan porque existe la pena. En lo especial se puede presentar inocuizando al delincuente, resocializándolo y la experiencia dolorosa de la pena. En lo general se encuentra la prevención general negativa (PG-) y la prevención general positiva (PG+) En la teoría unificadora se plantea que la pena cumple distintas funciones dependiendo del momento en que se le vea. Si se ve en el momento en que se le imputa la pena a alguien que comete el delito, se le dice a la sociedad, vea que esto sí es verdad y sí se cumple con la condena, ojo (PG-) La pena cumple distintos fines cuando:  Cuando se crea  Cuando se aplica  Cuando se ejecuta  Cuando se evidencia para los demás En Venezuela se hace un uso ilegítimo del derecho penal en el momento en que se imputan penas en contra de la libertad de expresión o este tipo de manifestaciones políticas para que la sociedad vea lo que pasa si se siguen haciendo esas cosas. Dependiendo de la pena que se les dé a ciertos delitos, estadísticamente se muestra que el derecho penal sí surte efectos. Por ejemplo, cuando se le dio una

pena al caso de manejar borracho y matar a alguien, antes se trataba como homicidio culposo, en ese caso se trató como homicidio doloso y se le dio una pena alta, a partir de allí, bajó significativamente el número de casos que se presentaban por el mismo supuesto de h...