Derecho Penal - Profesor FRANCISCO JAVIER ALVAREZ PDF

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Profesor FRANCISCO JAVIER ALVAREZ...

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Francisco Javier Álvarez García [email protected]

Teoría Jurídica del Delito

29.01.2019 Estructura de exámenes: -

Un test de pequeños casos prácticos. Un caso práctico. Podemos manejar el código penal. Examen final = oral. Podemos manejar el código penal. Se exige una calificación mínima. Se formula una pregunta, se hace un esquema, y cuando sea nuestro turno se realiza una presentación, durante la cual el profesor incide.

Manual: Hay que conocerse el programa. Con los apuntes no basta. Hay que procurarse un código penal. Sencillo y claro = Libro de Muñoz Conde. En algunos casos es muy sintético. Esquemas de derecho penal. El de Puig es muy complejo. Alicia HILL es extenso pero accesible. Historia: Primer código penal español: 1822. Dentro del trienio liberal, con vigencia de la constitución de 1812. Fue un código de transición de las antiguas recopilaciones a los actuales códigos penales, divididos por partes. Ese código implicaba que todo lo anterior quedaba derogado. El primer código moderno es el de 1848. En el código vigente (1995) en lo que se refiere a los delitos contra la constitución y el orden público en realidad obedecen, en buena medida, a los criterios del código de 1848. Una sociedad necesita normas que defiendan el orden que se le ha dado contra ataques que pongan en peligro el equilibrio. En todo país debe haber normas para defender el orden constitucional, pero esas normas deben estar adaptadas a los tiempos políticos en los que se aplican. Lo que llamamos delitos políticos se originan en ese código. Cuando murió Fernando VII, se desató la primera guerra Carlista, que fue una de las guerras más brutales del siglo XIX. Hubo una convención por la humanización del conflicto, que regulaba cosas como las represalias y el las sacas de prisioneros (convenio de Elliot, en honor al coronel británico que lo propuso). Al salir de la guerra Carlista, era una época en la que había sucedido una desamortización religiosa, lo que había supuesto la expulsión de muchos campesinos de las tierras en las que se alojaban. Supuso la venta de las tierras comunales, lo cual supuso que mucha gente se quedó sin comida. Empezaron a asaltar las fincas de los que habían comprado lo que habían sido las tierras de la Iglesia, o tierras de comune. Esto justificó, entre otras cosas, la fundación de la Guardia Civil, poco antes del código penal de 1848. Era une fuerza mixta, militar y civil.

En esta situación, se dicta el código penal. Eso es lo que determinó la manera en la que se construyeron ciertos delitos. Los delitos de rebelión, contra la paz del Estado de esa época poseían unas características que no son las condiciones en las cuales se creó el código del 95, porque se adaptaron a la situación política actual. Se introducen pues los Códigos Penales, que sustituyen la vieja legislación, que estuvo vigente hasta 1848, lo cual quería decir que hasta esa época estuvieron vigentes penas como la de marcar a fuego, de descuartizamiento… Buena parte de esas penas ya no se aplicaban en el siglo XIX. Incluso en las colonias había disminuido considerablemente la aplicación de estas penas. Este código marcó otro tiempo en la evolución de la legislación penal, que se marca en el derecho continental. Éste había mostrado una separación con el derecho anglosajón entre los siglos XVII y XVIII… El ordenamiento penal es dividido en 1848 en dos partes, la general y la especial, integrada en códigos. En la monarquía absoluta, todos los poderes se concentraban en el monarca. En el derecho continental, hubo una tajante separación entre delito y moral. La fundamentación de todas las cosas, ya no es Dios. En el derecho anglosajón, la justicia se administra por medio de jurados, que establecen los hechos. En el continental, el derecho se establece con los parlamentos. Los jueces no pueden dictar la ley o imponerla, sólo aplicarla. Tienen que determinar los hechos, y aplicar el derecho. En el siglo XIX, aparece el jurado exclusivamente en relación a los delitos de prensa, combinando épocas conservadoras. Los jueces tendían a reprimir la libertad de información y expresión. En los delitos de expresión se introdujo pues el juicio del jurado. Comportamientos Delictivos: Art. 138 CP. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. “El que”: Delitos comunes: los puede cometer cualquiera. Hay otro tipo de delitos, que únicamente puede cometer un grupo de personas. Ej. Sólo pueden prevaricar los funcionarios que puedan dictar actos administrativos (art. 404 CP). Los objetos inanimados no pueden cometer delitos. El derecho penal tradicional se ha construido sobre el delito de homicidio y la persona física. Personas físicas/Personas jurídicas. Cuando nos enfrentamos a personas físicas, a la hora de imponer una sanción, sabemos identificar el responsable “X ha realizado voluntariamente tal conducta que, como era consciente, está prohibida por el ordenamiento”. No se puede trasladar esa configuración a las personas jurídicas, porque éstas no actúan por sí mismas, sino a través de alguien: órganos, representantes… No tienen capacidad de pena. Se ha creado una teoría de responsabilidad de las personas jurídicas que va en paralelo a la de la persona física. Las penas de multa y privativas de derecho son las más utilizadas. España no tiene tantos delitos de homicidio (300 y pico en el último año). En 2003, 5000 muertos aproximadamente por accidentes de tráfico. Se aumentó la amenaza de la pena, pero no funcionó. Se optimizó la vigilancia de la guardia civil, se instalaron radares, se empezaron a gestionar correctamente las multas. En los años 90, no había una gestión eficaz de las multas.

Se 5000 muertos, hace tres años, los muertos por accidentes de tráfico fueron 100 muertos. Fue también lo que permitió que las compañías de seguros pudieran manejar las primas. Intimida más una pena de 3 años que estamos seguros de que nos va a caer, que una de 10 años que no nos va a caer. Para que la amenaza con una pena funcione, es esencial la correcta y eficaz gestión de las penas y su aplicación. La evaluación de un sistema penal se tiene que llevar a cabo pensando en la eficacia que llevan consigo la aplicación rápida y pronta de las penas, y teniendo en cuenta todos los factores. 05.02.19 En el siglo XIX, ocurre la gran explosión de la ciencia, consecuencia de que en los siglos anteriores hubo cambios metodológicos esenciales (clasificaciones de las plantas, de los insectos para no tener que empezar siempre de cero). Gracias a esa metodología empírica, se dejó de encontrar la explicación de todo en leyes divinas y permitió avances de la ciencia. Esta metodología se importa por las llamadas ciencias del “espíritu”, entre ellas el derecho tal y como estaba definido. Se quería alcanzar un método que asociara ciertas penas a ciertos comportamientos. Se les exigió en el siglo XIX a los juristas determinar los elementos y las características que tiene que reunir un delito. Se plantea en el siglo XIX una definición del delito propia del causalismo (teoría clásica del delito). Se definió el delito como una manifestación de voluntad humana al exterior que produce una modificación a ese mundo exterior perceptible por los sentidos. Esa definición tiene varios problemas. Primero, supone que las creencias personales no se tenían en cuenta en cuanto a procesos inquisitoriales, en los que se castigaba las creencias de las personas. Esta nueva definición supone que se puede pensar lo que uno quiera, pero mientras no haya exteriorización de una voluntad que contraste con la norma, no habrá consecuencias penales. Además, porque se exige una voluntad humana, todos los actos reflejos (se pasa de un estímulo a una reacción, sin que esté presente la reacción de la voluntad). No se puede interferir en estas acciones. Mientras esa exteriorización no esté controlada por la voluntad, va a quedar fuera del derecho penal. No podríamos incidir, con los medios de los que disponemos en el derecho penal, en el control de esas conductas. No se consiguen las finalidades que se persiguen. Hay problemas con actos automáticos, actos en estado de sonambulismo, actos defensivos, situaciones en las que un sujeto pueda estar hipnotizado… Si se rompe una mesa, se mata a una persona, hay un cambio evidente en el mundo exterior. Son delitos de resultado. Pero también hay delitos de actividad (afrenta a la dignidad de la persona.) Hay conductas en las que se condena la mera actuación. Hay otras en las que se exige resultado. Suponiendo que haya un delito de injurias. Es una simple actividad. No hay cambio perceptible en el mundo exterior. No todos los delitos, a pesar de la definición que dé la teoría causalista, producen un resultado. Lo que se castiga es que el sujeto haya hecho algo. Ej. Delito de violación es delito de simple actividad. Si se producen lesiones, se cuentan como dos delitos separados, lesiones (art.147 CP) y violación. Nota: si no hay violencia,

abuso sexual. Si hay violencia o intimidación, hay agresión sexual. Son modalidades del delito. Ej. El robo es con violencia, el hurto es sin violencia. Hay conductas en las que se castiga la mera realización de un comportamiento. Hay otras situaciones en la que se exige un resultado que viene a demostrar la gravedad del comportamiento realizado por el sujeto. Estructuralmente, hablar de delito de resultado o actividad lleva consigo otras consecuencias. Si decimos que un homicidio es un delito de resultado, y éste consiste en la muerte del sujeto, va a tener que establecerese una vinculación entre la conducta realizada por el sujeto y el resultado. Si es el resultado de la conducta, tiene que estar vinculado a la acción. Tiene que haber una relación de causalidad. Pero si no se tiene un delito de resultado y no tiene que haber una consecuencia perceptible en el mundo exterior, no tiene que existir vinculación. Demostrar esa relación de causalidad es sencillo en la mayoría de los casos. En el ámbito alimentario, el caso de la colza. En mayo del 1981, un niño pequeño es internado en un hospital de Torrejón con síntomas que se asemejan, pero no del todo, a la neumonía. Se le denomina neumonía atípica. Todos los tratamientos fracasan y el niño fallece. Poco después empieza a morir gente con los mismos síntomas. Los abogados de la acusación, en el juicio oral, hablaron de 1200 muertos y 20000 lesionados. Unos médicos del Hospital del Niño Jesús elaboraron encuestas en los hospitales para comparar síntomas. Se encontró un elemento común a todos: el aceite. A partir del año 79 se desmantelaban las grandes industrias pesadas españolas. El aceite que se importaba para industria pesada era aceite de colza. Lo que ocurre es que no se destinaba a la alimentación, así que se la había sometido a un proceso especial, que suponía que se le había introducido químicos. El aceite de colza estaba a 28 pesetas el kilo, y el aceite de oliva estaba a 80 pesetas el kilo. Así que empezaron a importarlo. Se limpiaba el aceite, le añadían lo necesario para dar el pego y lo vendían invirtiendo un poco de dinero por kilo. Salía un aceite en principio limpio y que vendía por circuitos no habituales, sobre todo mercadillos y entre personas poco pudientes, a 16 pesetas. Además, siguieron bajando precios, sin acabar con los señalizadores químicos, y lo dejaron a 6 pesetas. Cuando se puso de manifiesto en junio de 1981 que el culpable era el aceite, se decía que en algún sitio se abrieron los grifos de las cisternas porque muchos estaban estafando en las calidades, haciendo pasar girasol por oliva, etc. El problema era que los síntomas eran distintos para todos, y no se pudieron reproducir los efectos del aceite de colza en el laboratorio, lo cual complicó mucho más la situación. Hubo que acudir a construcciones estadísticas y aleatorias para establecer una vinculación entre causa y resultado. El caso de la talidomida. Era un activo de un medicamento destinado a las mujeres embarazadas para paliar algunas de las molestias del embarazo. Ocurrió lo mismo: algunas llevaron a término el embarazo sin problemas, otras abortaban y otras dieron a luz a niños con todo tipo de problemas físicos y psicológicos. No se pudieron verificar de inmediato las causas. La vinculación de causa a efecto, en la mayoría de los casos, es efectiva. En supuestos como éste, no tanto. Por ejemplo, en casos de imprudencias médicas. En una operación, si un sujeto fallece, es difícil establecer si fue por imprudencia médica.

Una “manifestación de voluntad”: esto hay que acotarlo, porque en derecho penal se puede responder por conductas activas u omisivas. Si una persona no se para a auxiliar, es un delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP). No importa el resultado. Éstos, a su vez, se clasifican en delitos de omisión propia o delitos de omisión pura. Si la persona ya está muerta, da igual. Hay una ley que se está negociando en el congreso por la cual se pretende castigar el delito de fuga, introduciendo la obligación a todo el que haya estado involucrado en un accidente, que se quede allí. Problema: si se para todo el mundo a ayudar, el que usted no lo haga no incrementa el peligro para esa persona de producción de la muerte. Además, se exige que esté desamparado, y si hay mucha gente ayudándole no está desamparado. Hay ocasiones en las cuales la omisión del sujeto ha dado lugar a un resultado. Ej. un salvavidas contratado en una piscina: no está atento o ignora a alguien en peligro. En ese caso, la persona tiene especial obligación de actuar. No se le condena por una mera omisión del deber de socorro, sino que va a responder por un delito de homicidio. Estos delitos se clasifican en delitos de omisión impropia o de comisión por omisión. En éstos, el sujeto responde, no sólo por no haber hecho, sino también por el resultado que se produce. El primer elemento del delito sería entonces la acción. El segundo elemento es la tipicidad. Que la acción sea típica. Al igual que en las ciencias duras, en las ciencias del espíritu se construyeron modelos de conducta (homicidio, daños). Los elementos del CP explican cuáles son los elementos de cada uno de los tipos. Estafa: engañar a otro, para crear en éste un error, provocar que realice una disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros. Esto es un modelo legal, un tipo legal. Tipo: descripción de una conducta punible, que tiene toda una serie de características. En el concepto causalista de delito, se entendía la tipicidad volviendo a la metodología de las ciencias puras. Ésta se basa en la comprobación por los sentidos, y dejaba de lado todos los elementos valorativos o subjetivos, y se atenía al objetivo y a lo descriptivo. Una tipicidad, un tipo penal, consistía en una descripción objetiva de una conducta. Sólo elementos objetivos o descriptivos valorativamente neutros. Hay determinadas conductas que es imposible describir usando únicamente elementos objetivos. Hay que acudir a elementos valorativos. Para que una conducta constituya un delito, tiene que estar prevista expresamente. Como estamos persiguiendo la seguridad jurídica, y la certeza a la hora de aplicar la ley, decimos que la forma más segura de que todos apliquemos los mismos criterios es construir esos modelos legales a partir de elementos objetivos. Sin embargo, esto es imposible en ciertos casos. Problema: En el homicidio, es fácil describirlo de esa manera. Pero hay otros que no lo son. Delito de pornografía infantil: ¿qué es pornografía? Este concepto va a cambiando a través del tiempo. Se ha llegado a castigar a mujeres que estaban haciendo topless porque se consideraba pornográfico. Para describir conductas, vamos a tener que utilizar elementos valorativos. El intento de definir la tipicidad exclusivamente a partir de elementos objetivos es un fracaso, porque nos quedamos sin describir una cantidad de conductas que exigen la integración de esos elementos valorativos.

El tercer gran elemento del delito: antijuridicidad: que la conducta del sujeto contrasta con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Matar, siempre y en todo caso, está prohibido. La inclusión de una conducta en un precepto del código penal, lleva siempre consigo la idea de que ese comportamiento no es querido por el ordenamiento penal y en principio está amenazado por una pena. Pero, hay casos, en los que una conducta está incluida en un precepto penal, pero que excepcionalmente está permitida. Ej. legítima defensa. Todas las conductas típicas son antijurídicas, excepto cuando concurre una causa de justificación. 12.02.2019 La filosofía naturalista y el positivismo científico, que buscan alcanzar los mismos éxitos que las ciencias naturales, quieren olvidarse de elementos valorativos. Ej. ¿Qué es pornografía? Vamos a construir tipos penales valorativamente neutros, a base de elementos descriptivos. Que no nos haga falta acudir a valoración alguna para entenderlos correctamente, y no vamos a meter elementos subjetivos, que causarían incertidumbre. “Todo lo objetivo al tipo, y todo lo subjetivo a la contabilidad”. Cuando se analiza la antijuridicidad (contrastar el tipo, la conducta que se ha realizado y la totalidad del ordenamiento jurídico para ver si en esas concretas circunstancias puede haber una causa que venga a desmentir esa prohibición general inicial que supone siempre la tipicidad). Sin embargo, hay algunos tipos penales que no vamos a poder concebir. Ej. el hurto. Exige que el sujeto tome la cosa y se la lleve con ánimo de lucro. Exige un elemento subjetivo, sin el cual va a resultar imposible diferenciar el hurto de una conducta que consiste en usar una cosa y devolverla. El segundo está mal, pero conllevaría una sanción civil, porque el derecho penal se dedica a castigar las conductas más intolerables hacia los bienes jurídicos protegidos. Ej. Alguien realiza un disparo con un arma de fuego hacia una persona sin intención de acertar, sino de asustarla. La bala da a una puerta. ¿Cómo se distingue eso del sujeto que dispara a una persona con intención de matar, aunque dé a una puerta? La primera va a suponer una infracción administrativa o un delito leve. Sin embargo, la segunda es una tentativa de homicidio y conlleva cinco a diez años de prisión. La única forma de distinguirlo, es apelar a elementos subjetivos. Sino se hace así, no podemos diferenciar lo uno de lo otro. Aunque el resultado sea idéntico, los casos son muy distintos. Elemento anterior al de la pena: Culpabilidad. En la concepción causalista del delito, al echar de la tipicidad todos los elementos subjetivos, éstos van a ser el único contenido de la culpabilidad. Tiene dos formas: dolosa e imprudente. ¿Cuál es el contenido material de la culpabilidad? Se acude al llamado concepto psicológico de la culpabilidad. Culpabilidad: vinculación psicológica entre el autor y el hecho. En el caso de la conducta dolosa, esa vinculación consiste en querer el hecho. En el caso de la imprudencia, consiste en querer esa conducta peligrosa y realizada de forma negligente. Esto puede valer para los supuestos de culpa o imprudencia consciente (culpa e imprudencia). Los supuestos de inconsciencia son aquellos en los que el sujeto ni se entera

de que está realizando esa conducta peligrosa y de forma negligente. En esos casos, resulta imposible crear vinculación entre el autor y el hecho. Es posible en el caso del dolo y la imprudencia consciente, porque el sujeto quiere esa conducta negligente por mucho que después se saque el resultado. En caso de imprudencia o culpa inconsciente, no hay forma de establecer una vinculación. Problema para este concepto de culpabilidad: Supongan que van por la noche por una calle solitaria a las 4 de la madrugada. No hay nadie, y cuando van a doblar una esquina, alguien les asusta. Algunas personas podrían tener una reacción reflexiva violenta. Hubo un caso en Alemania, una empresa que tenía coches de caballos. Entre los caballos de tiro, había una yegua que de vez en cuando echaba la cola por encima de las cuerdas y dejaba al cochero sin dominio sobre el coche. A partir de ahí, podía hacer lo que quisiera y llevarse por delante a quien quisiera, y acabó atropellando a alguien con lesiones. Había voluntad humana, porque condujo al animal. Hay tipicidad, porque causó lesiones. No hay causa de justificación, ...