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16.10.2020 Armando Casitas es único socio de la mercantil “Clausius, S.L.”, empresa que fabrica bombas de calor geotérmicas identificadas con la marca registrada “Clausius”, reconocida en el mercado relevante de producto y geográfico de bombas de calor geotérmicas en España por todos los operadores económicos, por los ingenieros, y por los usuarios medios de esta tecnología. En el mercado relevante (MR) así definido, Clausius, S.L. tiene un 20% de cuota de mercado, y vende 100 millones de euros anualmente. La sociedad limitada Ecoforest, que entre otras tecnologías, fabrica también bombas de calor geotérmicas bajo la marca Ecoforest, tiene también un 20% de cuota de mercado en el MR definido, y un volumen de negocios también de 100 millones de euros. Ecoforest desea comprar la empresa de Clausius, S.L. Clausius, S.L. tiene en propiedad una nave industrial sita en el polígono Lafayette, parcela 22, de Pontevedra. En la empresa Clausius trabajan dos ingenieros, y 10 trabajadores operarios. La empresa Clausius tiene créditos pendientes por venta de bombas de calor geotérmica a usuarios profesionales y finales por importe de 1.000.000 euros. La empresa Clausius tiene una deuda pendiente de 300.000 euros con el fabricante de compresores Copeland limited. El stock de máquinas geotérmicas de Clausius es de 30. 1. ¿Qué diferencia existe entre una compraventa directa de la empresa Clausius y una compraventa indirecta de la misma? - Transmisión directa: es la transmisión del conjunto de elementos organizados patrimoniales materiales e inmateriales, como son bienes muebles e inmuebles, patentes marcas, almacenes. Mediante escritura de compraventa, endoso, registro en el de bienes muebles. Se tarda más en el tiempo por la formalización porque no existe contrato de transmisión de empresa, hay que transmitir cada uno de los elementos de la empresa por aplicación del art.609 CC, y se exige un modo. Por tanto, no existe actualmente una regulación que permita disciplinar una transmisión con un solo modo, sino que dependerá de cada bien. - Transmisión indirecta: es la venta de acciones y participaciones de la sociedad que es titular de la empresa, es la más habitual. No significa que no haya a la hora de adquirir acciones de una sociedad, no haya que controlar el estado de pasivos de la sociedad y que no haya que incorporar a la transmisión cláusulas de contingencia que reducen el precio de las acciones. Se facilita la adquisición de una sociedad que facilitan la operación de transmisión y adquisición, no hay cambio en el titular de los bienes, sigue siendo la sociedad, solo cambia el titular de acciones de sociedad. 2. En el caso que se hiciera una compraventa directa de la empresa Clausius: ¿Cuál sería el título y el modo de transmisión de los elementos que conforman la empresa? Sería una compraventa de empresa y el modo de transmisión sería la transmisión plena. 3. En caso de compraventa directa: ¿cómo serían transmisibles los contratos de trabajo? ¿Y los créditos? ¿y las deudas? ¿Y la marca? ¿y las máquinas? ¿y la nave? Cesión de créditos: Atendiendo a lo establecido por la jurisprudencia, los créditos no se transmiten de forma automática, sino que es necesario el consentimiento del adquirente y del trasmitente; no siendo necesario el consentimiento del deudor cedido, al que sí habrá que notificarle dicha cesión para que se produzcan los efectos previstos (Art. 347 ,Código de Comercio) Cesión de deudas: Las deudas tampoco se transmiten de forma automática, sino que es necesario el consentimiento del transmitente y del adquirente de la empresa, que se notifique al acreedor, y que éste consienta dicha cesión ( Art. 1205 ,Código Civil) en relación con la novación. La jurisprudencia considera además que si el tercero o adquirente no consiente, la jurisprudencia, dicha cesión de deuda no será relevante para el acreedor. Cesión de contratos pendientes: La cesión de contratos pendientes no se encuentra regulada por nuestro Código Civil, por lo que es necesario acudir al principio de autonomía de la voluntad de las partes; es decir, se requiere el consentimiento de adquirente, transmitente, de la otra parte contratante o de terceros, salvo que la ley o el régimen del contrato digan lo contrario.

4. Clausius, S.L. se ha comprometido a transmitir su clientela a Ecoforest, S.L. Al no ser un bien susceptible de dominación jurídica: ¿cómo puede hacerlo? Redacte una cláusula contractual con ese fin de transmisión de la clientela. La clientela es un elemento delicado que requiere un cuidadoso tratamiento para evitar su pérdida. Dado que la clientela no está ligada por lazos obligacionales con la empresa, su conservación exige una conducta activa por parte del transmitente, que por regla general se cifra en facilitar toda la información relativa a la organización de la actividad empresarial, y relativa a los clientes, así como informar a éstos -si fuera necesario o conveniente para su conservación- de la transmisión. Incluso puede implicar la colaboración del transmitente de forma activa, hasta que el adquirente o sus auxiliares alcancen un nivel de conocimiento suficiente de la actividad empresarial y sus métodos. Impone también la cesión una obligación negativa para el transmitente: la prohibición de competencia. El mismo se encuentra en una posición privilegiada, dado su conocimiento de la identidad, características y métodos comerciales, respecto de la clientela, para atraerla hacia una nueva empresa, lo cual constituiría a todas luces un fraude o conducta desleal. Por lo general, las condiciones de abstención o prohibición de concurrencia estarán expresamente pactadas en el contrato de venta, pero si no lo están, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, en cuanto a las consecuencias que se derivan del negocio según su naturaleza, y que comprenden lógicamente la abstención de estas prácticas. 5. Imagina que en vez de hacer una compraventa directa, se hace una compraventa indirecta. La nave padece aluminosis, un grave defecto. ¿Qué remedios tiene el comprador? ¿Se puede hacer algo en el contrato de compraventa? Redacta una cláusula a tal fin. Habría que redactar una cláusula de “reps and warranties. Estas cláusulas de los contratos de compraventa de empresa directa e indirecta son unas cláusulas contractuales que, al amparo de la autonomía de la voluntad (1255 CC), las partes hacen una serie de manifestaciones en relación con el objeto del contrato, cuya veracidad y exactitud garantizan de forma expresa contractualmente, de modo que, en caso de incumplimiento de tal manifestación, en el propio contrato se prevé la consecuencia. Permiten garantizar al comprador que los datos manifestados y los documentos son reales y veraces. 6. La operación de compraventa: ¿tendría que ser notificada a la autoridad española de defensa de la competencia por ser una operación de concentración económica? ¿cómo se contempla esta eventualidad en el contrato? Redacta la cláusula. Hay dos umbrales que determinan si hay que notificar la compraventa a la autoridad de defensa de la competencia: artículos 7 y 8 de la Ley de Defensa de la Competencia. Un primer umbral:(Volumen de negocio de “empresas afectadas” > 240 millones de euros) • + (Volumen consolidado en España de al menos dos de las “empresas afectadas” > 60 millones de euros). Según el último año fiscal anterior a la concentración. Segundo Umbral:Adquisición o incremento de una cuota igual o superior al 30% del • “mercado relevante” del producto o servicio en España. O en un mercado regional dentro de España. Salvo que la empresa adquirida facture menos de 10 millones de euros, o la cuota de mercado resultante sea inferior al 50%. 7. ¿Qué se puede hacer si aparece un pasivo oculto (deuda oculta) con el tiempo de la empresa Clausius? Redacta una cláusula a tal fin. La primera cautela que debe tomarse para hacer frente a estos pasivos ocultos, es hacer constar expresamente en el documento por el que se adquiere la empresa en funcionamiento, una cláusula de declaración de responsabilidades y garantías. Dicha cláusula deberá hacer mención expresa y lo más detallada posible a la no existencia de pasivos ocultos, en relación a todos los bienes, derechos y situaciones de la empresa en venta. Pero para que la parte compradora vea adecuadamente protegido sus intereses, es recomendable: a. Encargar la emisión de un informe de “due diligence” (diligencia debida) por expertos profesionales, que examine al máximo nivel de detalle la situación financiera, jurídica y fiscal, de la empresa que queremos adquirir. b. Constituir garantías legales para cubrir posibles pasivos ocultos que se manifiesten con el transcurso del tiempo, sin necesidad de tener que acudir a un juicio ordinario por vulneración de la cláusula de responsabilidades y garantías. Entre las garantías más usuales para estas

operaciones encontramos: la retención de parte del precio vía depósito, que se va liberando gradualmente con el transcurso del tiempo, sin que se notifiquen pasivos ocultos, o bien los avales bancarios a primer requerimiento y por determinada cantidad significativa en función del precio de la transacción. Cláusula 3.1: De los pasivos ocultos. La sociedad “Clausius, S.L” se compromete a la veracidad de sus estados contables. La aparición de pasivos ocultos o pasivos no reflejados en sus estados contables y anexos del contrato darán lugar a una compensación del precio de acuerdo con los estados financieros que servirán de base para el cálculo de dicho ajuste. 8. ¿Qué es una due diligence en una compraventa de empresa? ¿En qué momento se realiza? El proceso Due Diligence o auditoría legal se enmarca en lo que, en términos anglosajones, consiste una operación de M&A, como elemento previo a la realización del contrato de compraventa para la adquisición de una sociedad, dado que el contenido del contrato se encuentra directamente relacionado con los resultados de la auditoría legal. Se puede definir como todo proceso de búsqueda de información llevada a cabo por el Comprador (aunque en ocasiones por el Vendedor), tan pronto como sea posible, una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos y contingencias de la sociedad objeto de compraventa (o de sus activos) y de su situación económico-financiera, con el objetivo de obtener la información precisa para formar su voluntad de adquirir la empresa, el precio de la misma, así como las condiciones del contrato. Su traducción literal corresponde con “Diligencia Debida” y vendría a significar la diligencia que todo empresario debería tener en cuenta en la adquisición de una sociedad, para proceder a la revisión profunda de la misma. Por lo tanto, estamos hablando de un aspecto imprescindible en un proceso de M&A a través de la cual se realiza una investigación a la sociedad que se va a adquirir....