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CASO PRÁCTICO: ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL ESTATUTO SOCIETARIO DE LAS PYMES. GRUPOS C y D Curso 2016-17 DOS SESIONES: 16 y 23 de noviembre La sociedad Iguala SL, que gestiona un restaurante en Salamanca, tiene un capital social de 15.000 euros, dividido en 150 participaciones de 100 euros, y tres socios, Luisa, Fernando y Anselmo. A la primera corresponden 70 participaciones, al segundo 30 y al tercero 50. Cada participación atribuye a su titular un voto. Los estatutos, en cuanto a los modos de organizar la administración disponen: “La administración de la sociedad podrá confiarse a dos administradores solidarios o a un consejo de administración. En este caso, los administradores designarán un consejero delegado con plenos poderes al que corresponderán todas las decisiones que no sean indelegables por ley Se requiere la condición de socio para ser administrador. El cargo de administrador es gratuito” Actualmente, Luisa y Anselmo, son los administradores solidarios. Deciden que todos los socios deben reunirse para acordar las siguientes decisiones: 1. Cambio en el modo de organizar la administración, que pasaría a constituirse en consejo 2. Delegación de los poderes del consejo en favor de Luisa, con atribución de funciones que incluirán, en todo caso, la convocatoria de las juntas generales sin necesidad de un previo acuerdo del consejo 3. Aprobación de dietas de asistencia a los futuros consejos Durante la reunión, el socio minoritario Fernando, que lleva un tiempo descontento con la marcha de la sociedad y la manera opaca de proceder de los administradores, agradece la ocasión que se le brinda para participar en la gestión, pero se opone al cambio en el modelo, y por tanto, a la aprobación de los tres acuerdos. Propone, en cambio, destituir a Luisa, a quien él sustituiría en su condición de administrador solidario, y ejercitar la acción de responsabilidad contra ella. El motivo es que ha sabido de una fuente muy fiable, que Luisa firmó la compra a plazos del coche de alta gama que conduce su hijo, ordenando su pago con los fondos que la sociedad tiene en la cuenta del Banco Santander de la localidad. Propone acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad contra Luisa, para que la sociedad recupere el importe del primer plazo del vehículo ya pagado, y que se niegue a seguir pagándolo porque, a su juicio, la transacción no es válida y no obliga a la sociedad. Y que sea Luisa, en su caso, quien se haga cargo de los siguientes plazos, ya que se trata de una compra con fines privados y el coche no se emplea para la actividad de la sociedad.

CUESTIONES: 1. ¿Cree que es válido el acuerdo sobre el cambio del modo de organizar la administración, sin plantear una modificación de los estatutos? Diga qué mayoría requiere este acuerdo, y si se alcanza en el presente caso. ¿Requiere algún otro requisito este acuerdo para su plena eficacia (respecto de terceros)? Los estatutos establecen que la administración de la Sociedad podrá hacerse por dos administradores solidarios o por consejo, por lo que el cambio de un órgano a otro no requiere modificación de estatutos. El art 210.3 establece que para las sociedades de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. El problema radica en que en la Junta se pretende aprobar las dietas de asistencia de los futuros consejos. En los estatutos se establece que el cargo de administrador será gratuito, por lo que si se pretende aprobar este tipo de remuneración se necesitará realizar una modificación de estatutos. Para lo cual, se requiere una mayoría absoluta, de más de la mitad de los votos.

2. ¿Cree que es válido el acuerdo de delegación de funciones del consejo en favor de Luisa, considerando las normas legales y las reglas que contienen los estatutos sobre la distribución de competencias entre los órganos de la sociedad? No es válido en virtud del art 249 bis.j porque el acuerdo de las funciones del consejo no está permitido porque es una de las funciones indelegables por ley. Además, 3. ¿Cree que está autorizada la junta general para acordar que se retribuya a los consejeros mediante dietas de asistencia? En caso afirmativo ¿qué clase de acuerdo sería éste, y qué mayoría se precisaría para adoptarlo?

El problema radica en que en la Junta se pretende aprobar las dietas de asistencia de los futuros consejos. En los estatutos se establece que el cargo de administrador será gratuito, por lo que si se pretende aprobar este tipo de remuneración se necesitará realizar una modificación de estatutos. Para lo cual, se requiere una mayoría absoluta, de más de la mitad de los votos.

4. ¿Cree que la junta puede pronunciarse sobre los acuerdos propuestos por Fernando durante la reunión, y que no se habían previsto inicialmente (el cese de Luisa, su propio nombramiento como administrador solidario, y el ejercicio de la acción de responsabilidad contra ella)? En caso afirmativo, diga si Luisa podría votar los acuerdos sobre su cese y el ejercicio de la acción de responsabilidad contra ella, que le afectan directamente. La junta sí puede pronunciarse sobre los acuerdos propuestos por Fernando aunque no estén en el orden del día ART 223. Cuando la consecuencia de cesar es la ausencia de órgano de administración se permite tomar el acuerdo del nombramiento sin necesidad de que esté en el orden del día (jurisprudencia). Luisa podría votar en esos acuerdos porque el art 228.c relativo a las obligaciones básicas del deber de lealtad establece que deberá Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado. 5. ¿Cree que la sociedad puede negarse a seguir pagando al concesionario, el coche que conduce el hijo de Luisa, alegando que ésta carecía de facultades suficientes para adquirirlo? No puede negarse al pago al concesionario aunque no tenga que ver con el objeto social. 6. Si como parece previsible, no prospera la propuesta favorable al cese y ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Luisa ¿le asiste algún remedio a Fernando para lograr que Luisa indemnice a la sociedad? ¿De qué clase de acción estamos hablando, quiénes estarían legitimados para ejercitarla, y en qué infracción de los deberes de los administradores se fundaría? Se debería ejercitar la acción social de responsabilidad contra Luisa. Esta acción la debe ejercitar la sociedad, previo acuerdo de la junta general, puede ser solicitada por cualquier socio y sin necesidad de que aparezca en el orden del día. Los socios que representen un 5% del capital, tendrán la posibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad cuando: a) si los administradores no convocan la junta general y b) cuando acordado en junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad, ha pasado un mes y no se ha ejercitado Y c) Hay un supuesto donde los socios pueden iniciar la acción social, cuando la misma se basa en una infracción del

deber de lealtad. La legitimación de los socios será legitimación subsidiaria de la sociedad. También podrán los acreedores interponer una demanda de responsabilidad contra los administradores cuando: no lo haya hecho la junta, no lo haya hecho los socios y el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para sus deudas. Los acreedores tendrán una legitimación subsidiaria de la sociedad y de los socios. El ejercicio de la acción social supone, inmediatamente, el cese del administrador. En los casos de que el administrador infrinja el deber de lealtad, como es este caso, se permite al socio minoritario ejercitar la acción social sin necesidad de acuerdo de la junta general.

7. Los estatutos de la sociedad disponen que el cargo de administrador será gratuito. ¿Cree que hay alguna posibilidad de retribuir a Luisa si finalmente resulta nombrada consejera delegada? En caso afirmativo, indique dónde debería figurar el sistema de remuneración y qué órgano debería aprobar su cuantía El art 249 establece que Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación. En cuanto a la retribución de los consejeros, art 249.3 Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. Art 249.4 En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general. Por lo que, en primer lugar el contrato lo tiene que aprobar, el consejo de administración y las retribuciones deberán ser aprobadas por la junta general....