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PREVARICACIÓN Y COHECHO. En primer lugar, y referente a ambos delitos, aclarar que los mismos son delitos cometidos por funcionarios, no obstante, el CP hace un uso amplio del concepto de funcionario, no restringiéndolo a los cuerpos funcionariales. A efectos penales un notario es un funcionario. Hay que ver cuál es la definición que da el CP en el art. 24 CP: en este artículo se define qué es un funcionario y qué es la autoridad:

- Funcionario: concepto amplio. Para el CP no es el que pertenezca a cuerpos funcionariales, sino que se aproxima más al concepto de empleado público y cosiste en quien participa del ejercicio de funciones públicas siempre que se de alguna de estas 3 posibilidades: Por disposición directa de la ley Por elección: por ejemplo los cargos públicos Nombramiento de la autoridad competente. Así por ejemplo no hace falta pertenecer a los cuerpos funcionariales, basta con ejercer funciones públicas como es el caso de los fedatarios públicos a pesar de no ser agentes funcionariales; es el caso de los contratados por la AP sin haber hecho una oposición. La clave es ejercer funciones públicas o participar del ejercicio de funciones públicas.

- Autoridad: toda autoridad es también funcionario a efectos del CP. Lo son los que ejercen jurisdicción o tienen mando, ya sea individualmente o como miembros de un órgano colectivo como tribunal, corporación. Así los alcaldes, concejales… y se menciona de forma expresa a los miembros del poder judicial, fiscales y miembros de las cámaras legislativas (central y autonómicas). Lo que más nos importa es el concepto de funcionario y el concepto de participar en el ejercicio de funciones públicas, por ello hay que tener en cuenta que los funcionarios de hecho son aquellos en los que ejercen funciones públicas para la protección de la apariencia de la validez de los actos cuando se han jubilado… por más que haya decaído su cargo, se dota de efectos jurídicos a sus actos. Un funcionario de hecho también puede cometer estos delitos. A continuación, vamos a ver delitos que son especiales, y que podrán ser:

- Propios: solo puede ser cometido por el funcionario y no tiene ningún delito común similar. - Impropios: son aquellos que solo puede cometer un funcionario, pero hay un delito igual cometido por cualquiera (no por un intranius). En el caso de las detenciones ilegales cometidas por funcionarios, también hay detención ilegal. La malversación tiene la apropiación indebida.

LA PREVARICACIÓN. El significado lingüístico de “prevaricación” es excesivamente vago, por cuanto solo indica un quebrantamiento voluntario de las obligaciones contraídas que, en el fondo, se da en todos los delitos de funcionarios públicos. A. LA PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA. La PREVARICACIÓN (art. 404 CP) es un delito especial propio, por ello solo puede ser cometido por funcionarios y los que no lo sean como mucho podrán ser partícipes, pero nunca autores. En ocasiones hay un particular que engaña al funcionario, pero ello no nos permite hablar de autoría mediata de un delito de prevaricación, pues un particular no puede ser autor.

La prevaricación administrativa o prevaricación de funcionarios se regula en el art. 404 CP, que dispone “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”. Este precepto es el que regula el tipo básico del delito de prevaricación por funcionario, no obstante, tendremos que hacer también referencia a otros preceptos que castigan la prevaricación administrativa cometida por funcionario en ámbitos como la ordenación del territorio (art. 392 CP), o la conservación del patrimonio histórico (art. 322 CP), entre otros. TIPO OBJETIVO. La conducta típica consiste en dictar una «resolución arbitraria», es decir, una acción positiva de realización de un acto administrativo, lo que puede darse también por omisión de ese acto. Por ello, cuando se trate de un asunto administrativo, estaremos ante un posible delito de prevaricación, al realizarse funciones características de la Administración Pública. El sujeto habrá de tener cualidades, al menos aparente de funcionario o autoridad. Según Muñoz Conde arbitrariedad e injusticia son conceptos objetivos y no tienen que ver con las convicciones o subjetividad de un funcionario. Es fundamental la interpretación de la ley, pero también la interpretación jurisprudencial y doctrinal de este precepto. Se debe entender como injusta toda la interpretación jurídica que sea difícilmente justificable en el plano teórico. La STS de 28 de febrero de 2005 ha estimado que prevaricar es “obrar de manera arbitraria en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones o finalidades”. También hay que tener en cuenta las actuaciones de facto que pueden conculcar normas jurídicas y con ello prevaricación. Ejemplos de esto son retrasos excesivos en la adopción de una resolución.

- Cuando un funcionario comete este delito se le puede sancionar en vía penal y en vía administrativa ya que se pena por dos tipos de relaciones distintas (el TC dice que no hay bis in ídem salvo si se dan 3 coincidencias: igualdad de hecho, de sujeto y de fundamento jurídico. El fundamento de la sanción es distinto pues con la sanción penal se busca la protección de bienes jurídicos y con la administrativa mantener asuntos internos de la AP por la relación de sujeción especial del funcionario con la AP.

- En cuanto al BIEN JURÍDICO PROTEGIDO por el legislador, se trata (según la sentencia del Tribunal Supremo 798/1995 de 10 de julio) del recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución. En base a todo lo anterior, podemos distinguir los siguientes elementos típicos objetivos (dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo): 1. Dictar: consiste en emitir una resolución. Algunas son verbales, no es necesario que sean escritas. ¿Puede haber prevaricación por omisión? En principio se sabe que se pueden surtir efectos injustos mediante una falta de resolución, pero hay un problema de legalidad. En base a la LRJPAC “actos presuntos” y según el Acuerdo General del Tribunal Supremo, así la jurisprudencia dice que sí cabe por omisión (STS de 18 de marzo de 2000 y STS 2 julio 1997). 2. Resolución: se trata de una manifestación de voluntad de un funcionario que surte efectos jurídicos y que consiste en un acto administrativo. No todos los actos administrativos pueden producir prevaricación, pues se dice que los actos de puro trámite (sin contenido decisorio) no pueden producir una prevaricación. También cabe prevaricación cuando se buscan excusas para no dictar.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que no es necesario que se resuelva sobre el fondo, hay resoluciones intermedias en las que se puede prevaricar cuando no concedes a alguien plazo de alegaciones o se lo deniegas de forma arbitraria. Los actos de funcionarios que no son resoluciones como las prepuestas y los informes -> Informes para que otro resuelva: el funcionario que en el informe realiza una calificación jurídica deliberadamente inadecuada cuando sabe y era evidente que no era así (independiente de que en ese informe haya hechos falsos, que habrá más pena por falsedad de funcionario) para que el órgano decisor resuelva de forma indebida. Si están compinchados el que resuelve es autor y el otro cooperador necesario, pero si el que resuelve es el engañado hablaríamos de autoría mediata, pero hay autores que se oponen a ello. La prevaricación no exige que actúe dentro de mi ámbito competencial. Por ello si cabe la autoría mediata en el caso anterior. 3. Arbitraria: la arbitrariedad, de acuerdo con Muñoz Conde, es un concepto objetivo. Se trata del apartamiento notorio de la normativa vigente. No son, por tanto, valoraciones subjetivas. Este mencionado apartamiento debe ser grave, ya que las ilicitudes menores son perseguibles por vía administrativa. El TS habla de “ilicitud grosera perceptible a los ojos de cualquiera” (hace una interpretación restrictiva); es decir, no integra el tipo de prevaricación administrativa la mera ilegalidad de la resolución, no acompañada de otros indicios de arbitrariedad, como sucede cuando:

- El procedimiento en el que se adopta la resolución cumple todos los requisitos legales. - La resolución contravenida no supone por sí sola el olvido de las normas esenciales de procedimiento. - El funcionario dicta la resolución acogiendo una interpretación de una opinión doctrinal minoritaria pero posible jurídicamente y que no suponga un torcimiento o total infracción del ordenamiento jurídico. En todo caso, dice el TS, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debe descartarse el delito (STS de 24 de septiembre de 2008). Es más fácil saber si hay prevaricación cuando se trata de preferencias regladas que cuando son discrecionales, aunque la prevaricación cabe en ambas. El hecho de que quepa recurso ante la resolución administrativa en cuestión no significa que no se pueda cometer prevaricación. Ejemplo de lo anterior son: desviación de poder, tratos desiguales en supuestos iguales, represión selectiva, prescindencia total del procedimiento debido, arrogarse competencia inexistente. En todos estos casos la posibilidad de recurso administrativo que invalide la resolución administrativa dictada no elimina la existencia del delito de prevaricación. En alguna ocasión recientemente dice el TS que se tiene que haber producido un resultado material injusto: la prevaricación no es un delito de resultado, por ello no se exige la producción de ningún resultado, de manera que el TS si lo que quiere decir es que la resolución debe tener contenido injusto es válido, pero que no se meta a decir nada de resultado. 4. A sabiendas: Esto nos excluye la imprudencia, de manera que la prevaricación administrativa es dolosa, es más no pocos autores afirman que debe interpretarse con dolo directo excluyendo el dolo eventual, pues a sabiendas exige un saber, una certeza y no elevadas sospechas de que se está realizando conducta arbitraria. Creer que la conducta es lícita es un error de tipo. En cuanto a las FORMAS DE EJECUCIÓN, decir que la PREVARICACIÓN es un delito demora actividad, que admite como formas punibles la tentativa inacabada (aunque es infrecuente la aparición de la misma) y la consumación. La doctrina discute sobre si solamente cabe la comisión

activa, o en cambio también es posible por comisión por omisión. La jurisprudencia de los últimos años ha admitido esta segunda posibilidad. Emilio Octavio de Toledo decía que se pueden hacer surtir efectos tanto mediante acción como omisión porque el OJ atribuye al silencio administrativo determinadas circunstancias. De manera que entiende que el silencio consiste en hacer que surta efectos la resolución. De manera que si es negativo no dictar es denegar. En cambio, los actos preparatorios son impunes. También es importante hacer referencia a las CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, pues al delito de prevaricación son de aplicación todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el CP, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de prevalimiento del carácter público que tenga el culpable, si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in ídem. En cuanto a la AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, como hemos dicho con anterioridad, se tarta de un delito especial propio, que solo pueden cometer quienes ostenten la condición de autoridad o funcionario público. En el caso de los órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o funcionarios públicos que hayan adoptado, conjuntamente, la resolución arbitraria, siendo igualmente posibles las formas de participación criminal entre intranei. Quedarán excluidos de la responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen en la votación referente a la adopción de resolución arbitraria. Por último, decir que la jurisprudencia admite también la participación de extranei, por lo que, en el caso de que exista una persona que no sea autoridad o funcionario público, pero haya participado con alguno de éstos en la comisión del delito de prevaricación, se le aplicarán, con carácter general, las reglas de participación. Dice la STS de 9 de junio de 2007: “si bien el extraneus no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación-inducción y cooperación necesaria”. TIPO SUBJETIVO. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, la utilización de la expresión “a sabiendas” lleva consigo que este delito solamente pueda ser cometido de forma dolosa, excluyendo la comisión imprudente. Por tanto, se trata de una infracción dolosa, en la que, además del dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que en el autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, dictando la resolución “a sabiendas de su injusticia”, esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de la decisión articulada en la resolución administrativa, limitando así la posible responsabilidad penal por este delito a los comportamiento injustos más graves y patentes, quedando fuera del 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia (sin perjuicio de responsabilidad disciplinaria o civil).

B. PREVARICACIÓN JUDICIAL. La prevaricación judicial se tipifica en los art. 446 a 449 CP:

- Art. 446: Prevaricación dolosa en sentencia o resolución - Art. 447: Prevaricación imprudente - Art. 448: Negación a juzgar - Art. 449: Retardo malicioso en la administración de justicia

1. PREVARICACIÓN DOLOSA EN SENTENCIA O RESOLUCIÓN. (en el tipo subjetivo está la prevaricación culposa o imprudente del art. 447) El art. 446 CP impone pena al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. La pena que ha de ser impuesta depende del ámbito en el que se dicta la resolución injusta:

- Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse; además pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

- Con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. Además la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

- Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por delito leve.

- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas. TIPO OBJETIVO. La prevaricación estricta, y dolosa, se tipifica en el art. 446 CP, como delito especial propio, cuya acción consiste en dictar sentencia o resolución definitiva injustas. El resultado de esa resolución (en contra o a favor del reo, seguida o no de ejecución, etc.) sólo se toma en cuenta para cualificar o atenuar la responsabilidad, pero puede ser además constitutivo de otro delito (por ej., detenciones ilegales) con el que la prevaricación puede estar en concurso.

La injusticia de la resolución dictada es un elemento normativo específico del tipo. El concepto de injusticia es objetivo, independiente de las concepciones particulares. En cualquier caso, la sentencia o resolución ha de ser manifiestamente injusta; por tal debe entenderse aquélla cuya injusticia es patente para terceros. Se tarta de una conducta activa, ya que la conducta omisiva se recoge en los delitos de negarse a juzgar y retardos maliciosos. La esencia de la infracción consiste en el contenido “injusto” de la resolución de que se trate, expresión que la jurisprudencia ha delimitado como antijuridicidad (en los mismos términos que la prevaricación de funcionario). La prevaricación judicial dolosa no consiste en una mera contradicción objetiva entre el contenido de una determinada resolución judicial y la norma objetiva del ordenamiento jurídico de aplicación al caso; sino en “una exclusión o apartamiento del Derecho, en el abuso de la posición que el derecho otorga al juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales”. Será de apreciación este delito cuando la aplicación del Derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho. Muñoz Conde afirma que hay corrientes que opinan que un juez no solo ha de vincularse a la ley sino al Derecho, surgiendo así otro problema: la ley puede ser controlada pero el control sobre el Derecho es difuminado (existe el Derecho natural, la jurisprudencia, la doctrina científica...). Lo que sí está claro es que el juez se vincula a la realidad de los hechos. Frente a esos hechos, la ley ha de ser aplicada. En cuanto a las MODALIDADES TÍPICAS, el delito propio de prevaricación dolosa presenta 4 modalidades distintas, que el legislador ha tipificado en atención al contenido de la resolución prevaricadora, a la naturaleza del procedimiento en el que se dicta y en algún caso también a su resultado. En orden decreciente de gravedad punitiva, cabe distinguir:

- Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito” siempre que la sentencia se hubiera ejecutado (art. 446.1 CP).

- Dictar a sabiendas “sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito”, siempre que la “sentencia no hubiera llegado a ejecutarse (art. 446.1 CP).

- Dictar a sabiendas una sentencia injusta contra el reo en proceso por falta (art. 446.2 CP). - Dictar cualquier otra sentencia o resolución injustas, distintas a las precedentes enumeradas (art. 446.3 CP). Es la cláusula de cierre del sistema, pues incluye todas las resoluciones, de todos los órdenes jurisdiccionales, que vulneren manifiestamente el Derecho. TIPO SUBJETIVO. El art. 446 CP exige dolo (prevaricación dolosa) mientras que el art. 447 CP admite la imprudencia grave (prevaricación imprudente). Dice el art. 447 CP: “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años”. La imprudencia, como dice el precepto legal, ha de ser grave, entendiéndose también como tal la ignorancia inexcusable, es decir, aquélla que con un mínimo de diligencia e interés por parte del juez hubiera podido ser vencida. Aquí hay que aclarar que cuando se habla de imprudencia en delitos de este estilo, lo decisivo es la omisión de un deber de cuidado que en este caso incumbe al Juez o Magistrado. La mayoría de las veces el problema que se plantea en la prevaricación judicial dolosa no es tanto el de la prueba del tipo objetivo como el de la prueba del elemento «a sabiendas. 2. DENEGACIÓN (NEGATIVA A JUZGAR: ART. 448 CP) Y RETARDO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (ART. 449 CP). De conformidad con el art. 448 CP, el el Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años. Los Jueces y Magistrados tienen la ineludible obligación de resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento, y ello por cuanto lo contrario supone una vulneración del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva A su vez, el art. 449 CP, regulador del RETARDO MALICIOSO, establece que “En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez, Magistrado o Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administr...